1. Khái niệm thế chấp quyền đòi nợ
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Hình thức đầu tiên của biện pháp bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là bán nợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản và được gọi là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền đã được trao cho quyền sở hữu đối với vật thì có thể toàn quyền định đoạt tài sản đó. Đến thời kỳ Justinian (thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I của La Mã) loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và hypotheca (thế chấp)[1]. Theo cầm cố (Pignus), biện pháp bảo đảm này không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở hữu nữa mà chỉ cần chuyển giao quyền chiếm hữu. Tuy nhiên, biện pháp này nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụ mặc dù có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán chúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền. Vì thế biện pháp thế chấp (hypotheca) ra đời cho phép không có chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định (đặc định hóa) để dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa vụ bị vi phạm[2].
Từ lịch sử phát triển các biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Đức, Nhật Bản. Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế kỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp quy định thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Cùng với quan điểm đó, Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản cũng quy định người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó[3]. Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm có đặc điểm: Đối tượng của thế chấp là bất động sản; Không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền[4] .
Trái với quan niệm trước đây luôn coi trọng bất động sản, tài sản hữu hình và xem nhẹ vai trò của động sản, ngày nay các động sản vô hình như quyền đòi nợ có giá trị ngày càng cao, thậm chí chiếm phần lớn sản nghiệp của cá nhân, tổ chức. Đặc biệt giao dịch thế chấp quyền đòi nợ ngày càng được sử dụng rộng rãi trong hoạt động cấp tín dụng với những ưu điểm không thể phủ nhận và phù hợp với xu hướng chuyển dịch nhận tài sản bảo đảm từ bất động sản sang động sản vô hình. Cho đến thế kỷ 20, phương thức sử dụng động sản làm tài sản bảo đảm chủ yếu vẫn hướng đến các biện pháp bảo đảm có yêu cầu chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm hoặc bên thứ ba (Possesory security)[5]. Thực tế đó xuất phát từ việc cơ cấu nền kinh tế vẫn nhấn mạnh vị trí, vai trò của bất động sản và các động sản là các vật hữu hình. Tuy nhiên, sang giữa thế kỷ 20, cơ cấu nền kinh tế đã có sự chuyển dịch đáng kể theo hướng ngày càng nhấn mạnh hơn vị trí, vai trò của động sản, đặc biệt là các động sản vô hình. Chỉ bằng một cái nhấn chuột máy tính, tài sản vô hình có thể vượt qua biên giới một nước. Chính vì thế, đây là một loại tài sản khá lý tưởng để làm tài sản bảo đảm[6]. Bên cạnh các động sản hữu hình cố định như trang sức, máy móc, thiết bị, hàng hóa…, các cá nhân và tổ chức trong xã hội ngày càng hướng tới nhìn nhận giá trị của các động sản vô hình như quyền đòi nợ. Vì thế, thế chấp quyền đòi nợ, đã ngày càng được coi trọng do có khả năng đóng vai trò kép thúc đẩy các giao dịch bảo đảm đáp ứng nhu cầu ghi nhận biện pháp bảo đảm vừa cho phép xác lập vật quyền cho bên nhận đảm bảo, vừa cho phép bên đảm bảo có thể khai thác giá trị của tài sản bảo đảm; phù hợp với nhu cầu ghi nhận biện pháp bảo đảm trên các động sản vô hình mà không thể có sự chuyển giao vật lý tài sản bảo đảm. Thế chấp quyền đòi nợ với những ưu điểm không thể phủ nhận ngày càng được các bên lựa chọn trong các giao dịch thương mại, nhất là trong khuôn khổ các hợp đồng tín dụng[7].
Thế chấp quyền đòi nợ là việc bên thế chấp dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao quyền đòi nợ đó cho bên nhận thế chấp. Thế chấp quyền đòi nợ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó, bên thế chấp sử dụng quyền đòi nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp. Thế chấp quyền đòi nợ thực chất là quyền của một chủ thể đang có quyền đòi nợ hợp pháp và đem quyền đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trước chủ thể nhận thế chấp. Quyền đòi nợ không thể chuyển giao về mặt vật chất (do không thể chiếm hữu được chúng) nên không thể trở thành đối tượng của cầm cố mà chỉ có thể được thế chấp. Quyền đòi nợ là trái quyền nên khi quyền đòi nợ được dùng để thế chấp thì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ sẽ có quyền tài sản là quyền đối với quyền đòi nợ thế chấp[8].
2. Bản chất pháp lý của thế chấp quyền đòi nợ
Các nhà nghiên cứu cho rằng, việc tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dân sự và cho rằng bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là quan hệ hợp đồng[9]. Từ đó, bên nhận thế chấp có các quyền đối với tài sản thế chấp mang tính gián tiếp thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiện ra Tòa án để yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, tính chất bảo đảm của biện pháp thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành không có bảo đảm vì phải phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của bên thế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án). Trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố, bảo lãnh, cầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp…thì hợp đồng thế chấp đã ký kết không đủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên số tiền khi xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp[10]. Bản chất của thế chấp là bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên đối với một loại vật quyền bản đảm là phù hợp. Việc thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp[11]. Thế chấp tài sản tạo ra một vật quyền về giá trị kinh tế của tài sản, không phải đối với bản thể tài sản như quyền sở hữu. Bên nhận thế chấp không có quyền của chủ sở hữu đối với tài sản mà quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp vẫn thuộc về bên thế chấp. Một khi không ai đứng ra trả nợ, thì bên nhận thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để xác định giá trị kinh tế của tài sản thế chấp để thu hồi nợ, mà không ai, kể cả chủ sở hữu không có quyền ngăn cản[12]. Hệ thống Civil Law định nghĩa vật quyền bảo đảm nói chung và vật quyền thế chấp để dùng để chỉ quyền trực tiếp và ngay tức khắc của bên nhận thế chấp trên một tài sản được chủ sở hữu của nó dùng để thế chấp bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ. Biện pháp làm tăng quyền năng của trái chủ mà không phụ thuộc vào người khác là vật quyền thế chấp sẽ cho phép trái chủ có quyền lợi đặc biệt đối với tài sản của người thụ trái[13]. Quan hệ vật quyền thế chấp được xác lập trên nguyên tắc giải quyết mối quan hệ giữa hai yếu tố: chủ thể của quyền và đối tượng của quyền. Theo đó, quan hệ vật quyền thế chấp cho phép chủ thể có quyền áp đặt quyền của mình lên tài sản, mà không cần đến sự đồng ý hoặc không đồng ý của chủ thể khác. Đây chính là sự khác biệt cơ bản giữa vật quyền thế chấp với quan hệ trái quyền, trong quan hệ trái quyền thì quyền của chủ thể này, đồng thời là nghĩa vụ của chủ thể khác. Trong quan hệ trái quyền thường phụ thuộc nhiều vào ý thức chủ động của bên có nghĩa vụ thực hiện như thế nào. Quan hệ vật quyền giúp chủ thể nắm quyền thực hiện quyền của mình một cách chủ động hơn và tạo ra sự an toàn cho người có quyền trong quá trình tham gia vào một quan hệ nghĩa vụ với tư cách trái chủ mà không bị lệ thuộc vào vai trò chủ động của thụ trái để có được sự thực hiện nghĩa vụ thoả đáng, người có vật quyền có thể tác động vào giá trị tiền tệ của tài sản[14].
Tóm lại, thế chấp quyền đòi nợ là một biện pháp có một số tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền, trong đó vật quyền của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ được thể hiện thông qua việc bên nhận thế chấp quyền đòi nợ có quyền yêu cầu trực tiếp bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Quyền kiểm soát quyền đòi nợ, quyền ưu tiên thanh toán và các quyền này có giá trị đối kháng với bên thứ ba. Trường hợp quyền đòi nợ được dùng làm tài sản thế chấp, bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba (bên đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) để đạt được quyền lợi của mình - đây chính là một đặc tính của trái quyền.
3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền đòi nợ
Trong biện pháp thế chấp có đặc điểm pháp lý là không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Đây là một điểm chung của cả hai hệ thống pháp luật Civil Law và Common Law khi có sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Trong quan hệ thế chấp tài sản thì không có sự chuyển giao tài sản thế chấp từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Đặc điểm pháp lý này tạo điều kiện thuận lợi cho bên thế chấp. Bên thế chấp vẫn tiếp tục được sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản làm tăng thu nhập[15].
Ngoài các đặc điểm pháp lý của thế chấp tài sản, thế chấp quyền đòi nợ có các đặc điểm pháp lý riêng. Trước hết, việc thực hiện biện pháp thế chấp này có đối đượng là quyền đòi nợ. Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, bên thế chấp dùng tài sản là quyền đòi nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao quyền đòi nợ đó cho bên nhận thế chấp.
Quyền đòi nợ khi được dùng làm đối tượng của biện pháp thế chấp có đặc trưng là: Quyền đòi nợ có thể thuộc quyền định đoạt của bên thế chấp hoặc bên thế chấp có quyền nhất định đối với quyền đòi nợ đó; Quyền đòi nợ không phải là đối tượng bị tranh chấp, nếu quyền đòi nợ đang có tranh chấp thì chỉ khi nào các tranh chấp đó được giải quyết bằng bản án của tòa án hoặc các bên đã thỏa thuận được với nhau bên về giải quyết tranh chấp đó thì mới được đưa vào làm đối tượng của biện pháp thế chấp; Quyền đòi nợ phải phát sinh từ hợp đồng được giao kết, xác lập đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch.
Việc thế chấp quyền đòi nợ còn có đặc điểm pháp lý là phụ thuộc vào hợp đồng làm phát sinh quyền đòi nợ. Quyền đòi nợ được phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã được xác lập hợp pháp trước đó và hợp đồng này làm phát sinh nghĩa vụ trả tiền của bên có nghĩa vụ trả nợ đối với bên thế chấp. Hợp đồng ký giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ trả nợ có ý nghĩa rất quan trọng là xác lập, hình thành và tạo ra quyền đòi nợ cho bên thế chấp, nên hợp đồng này được coi là cơ sở tạo ra đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ. Nếu giao dịch cơ sở làm phát sinh quyền đòi nợ hợp pháp sẽ tạo ra quyền đòi nợ hợp pháp và trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ. Nếu giao dịch cơ sở làm phát sinh quyền đòi nợ không hợp pháp thì quyền đòi nợ không hợp pháp không thể trở thành đối tượng của thế chấp quyền đòi nợ.
Đặc điểm mang tính đặc thù của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ là tính chất quyền trên quyền. Trong biện pháp thế chấp quyền đòi nợ, quyền đòi nợ là trái quyền, khi quyền đòi nợ được dùng để thế chấp thì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ sẽ có quyền tài sản: quyền đối với quyền đòi nợ[16]. Thế chấp quyền đòi nợ thuộc phạm trù vật quyền bảo đảm do thế chấp quyền đòi nợ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản và quyền đòi nợ là một dạng tài sản vô hình cụ thể nên khi quyền đòi nợ được dùng để thế chấp thì bên nhận thế chấp quyền đòi nợ sẽ xác lập vật quyền bảo đảm đối với quyền đòi nợ. Điểm đặc biệt là quyền đòi nợ còn là một loại trái quyền, nên biện pháp thế chấp quyền đòi nợ có tính chất vật quyền yếu, thể hiện thông qua việc bên nhận thế chấp chỉ có quyền yêu cầu trực tiếp đối với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trả tiền mà không có quyền tác động trực tiếp lên tài sản của bên có nghĩa vụ. Quyền yêu cầu trả tiền có ý nghĩa quan trọng nhất, giúp bên nhận thế chấp có sự chủ động tuyệt đối, không phụ thuộc vào thái độ hợp tác hay không của bên thế chấp. Tuy nhiên, với tính chất trái quyền của quyền đòi nợ, việc thực hiện quyền của bên nhận thế chấp phải phụ thuộc vào hành vi, ý thức trả nợ của bên có nghĩa vụ. Điều đó cho thấy, đặc điểm pháp lý quyền trên quyền của biện pháp thế chấp quyền đòi nợ được thể hiện thông qua việc bên nhận thế chấp sẽ có một số quyền nhất định đối với quyền đòi nợ như:
Đối với quyền yêu cầu trực tiếp đối với bên có nghĩa vụ cho phép bên nhận thế chấp được thực hiện các yêu cầu trực tiếp đối với bên có nghĩa vụ (trong đó quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả tiền mang ý nghĩa quan trọng nhất, giúp bên nhận thế chấp có sự chủ động tuyệt đối, không phụ thuộc vào thái độ hợp tác hay không của bên thế chấp trong việc định đoạt đối với quyền đòi nợ). Tuy nhiên, việc thực hiện quyền của bên nhận thế chấp phải phụ thuộc vào hành vi của bên có nghĩa vụ trả nợ. Đây chính là đặc trưng quan trọng quyết định tính chất đặc thù của việc xác định hiệu lực đối kháng và thứ tự ưu tiên trong thế chấp quyền đòi nợ[17].
Đối với quyền kiểm soát quyền đòi nợ cho phép bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được thực hiện các hành vi nhất định để ngăn chặn việc bên có nghĩa vụ và bên thế chấp câu kết định đoạt trái phép quyền đòi nợ được dùng thế chấp hoặc hành vi làm mất, làm giảm sút giá trị của quyền đòi nợ đó.
Đối với quyền ưu tiên cho phép bên nhận thế chấp quyền đòi nợ được thực hiện quyền của mình đối với quyền đòi nợ, được ưu tiên thanh toán trước (trong trường hợp có nhiều bên nhận thế chấp quyền đòi nợ thì bên nhận thế chấp xác lập trước sẽ có quyền ưu tiên so với bên nhận thế chấp xác lập sau).
[1] Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự (hiện hành), NXB Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội, tr.8
[2] Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án tại Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.15
[3] Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án tại Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.17
[4] Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án tại Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.17
[5] Zwalve, W. J. (2004), “A labyrinth of creditors: a short introduction to the history of security interests in goods” in Graziadei M, Gretton GL, van der Merwe CG, Storme ME, Security rights in movable property in European private law, Cambridge University Press, p.38
[6] Louise Gullifer (2009), Goode on legal problem of credit and security, Fourth edition, published in 2009 by Sweet & Maxwell, 100 Avenue Road, London, NW3 3PF part of Thomson Reuters (Professional) UK Limited, p.301
[7] Bùi Đức Giang (2014), “Giao dịch bảo đảm bằng tài sản vô hình: một số gợi ý hoàn thiện quy định hiện hành”, Tạp chí Ngân hàng (17), tr.37
[8] Vũ Thị Hồng Yến (2015), “Khái niệm tài sản trong pháp luật dân sự và kiến nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (21), tr.34
[9] Nguyễn Văn Hoạt (2003), Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Luận án tiến sĩ luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr.47
[10] Vũ Thị Hồng Yến (2019), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự (hiện hành), NXB Chính trị Quốc gia sự thật, Hà Nội, tr.15
[11] Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr.17
[12] Nguyễn Ngọc Điện (2014), “Sự cần thiết vân dụng lý thuyết vật quyền vào pháp luật dân sự - trường hợp hoàn thiện chế định thế chấp tài sản”, Kỷ yếu Hội thảo Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) do VCCI tổ chức, tr.20
[13] Pierre Voirin, Gilles Goubeaux (1999), Droit Civil: Personnes – Famille, Incapacité – Biens, Obligations – Sûreté (27), p.606
[14] Nguyễn Ngọc Điện (2010), “Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp (23), tr.57
[15] Vương Khánh Huy (2019), Thế chấp quyền tài sản theo pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn thực hiện tại các Ngân hàng thương mại, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội, tr.28
[16] Vũ Thị Hồng Yến (2015), “Khái niệm tài sản trong pháp luật dân sự và kiến nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (21), tr.34
[17] Đỗ Giang Nam, Lê Trọng Dũng (2020), “Xu thế sử dụng động sản làm tài sản bảo đảm và các vấn đề cần quan tâm khi xây dựng Nghị định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”, Sách xây dựng Nghị định của Chính phủ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, NXB Tư pháp, tr.82