1. Cơ sở pháp lý

Hợp đồng lao động là hình thức tuyển dụng lao động chủ yếu trong pháp luật lao động, đồng thời là cơ sở làm phát sinh các chế định khác trong quan hệ lao động như quan hệ về tiền lương, thời gian làm việc và nghỉ ngơi, bảo hiểm xã hội, an toàn vệ sinh lao động... Bộ luật Lao động năm 2019 đã có những quy định cụ thể về hợp đồng lao động, theo đó hợp đồng lao động phải đảm bảo các nôi dung cơ bản sau:

Thứ nhất, về phạm vi đối tượng áp dụng hợp đồng lao động. Như chúng tác đã biết, hợp đồng lao động không phải là hình thức pháp lý duy nhất để tuyển dụng lao động nên nó được áp dụng trong phạm vi đối tượng nhất định. Theo quy định pháp luật hiện hành thì phạm vi đối tượng của hợp đồng lao động là tất cả người lao động làm việc trong các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân có đủ điều kiện và có nhu cầu thuê mướn, sử dụng lao động, trừ phạm vi đối tượng được áp dụng phương thức tuyển dụng vào biên chế Nhà nước, tuyển dụng qua bầu cử, bổ nhiệm, những người tự nguyện tham gia thành lập, hoạt động trong tổ chức kinh tế, chính trị, xã hội, những người thuộc lực lượng vũ trang (Quan hệ lao động của họ cơ bản chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác).

Quy định về phạm vi như trên là hợp lý, thể hiện sự phù hợp với quyền tự do kinh doanh của mọi công dân và quyền tự chủ trong sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp được quy định trong Hiến pháp và pháp luật về doanh nghiệp. Đồng thời, quy định này tạo cơ sở cho đơn vị sử dụng lao động được quyền lựa chọn đội ngũ lao động đủ về số lượng, hợp lý về cơ cấu, đảm bảo về chất lượng đáp ứng được yêu cầu phát triển của đơn vị, từ đó góp phần quan trọng trong việc nâng cao năng suất, chất lượng, hiệu quả trong sản xuất, kinh doanh, tăng thu nhập của người lao động và phát triển kinh tế xã hội của đất nước.

Pháp luật hiện hành quy định cụ thể các loại hợp đồng lao động theo thời hạn cho các bên lựa chọn, bao gồm: Hợp đồng lao động không xác định thời hạn; Hợp đồng lao động xác định thời hạn.

Loại thứ nhất: Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là loại hợp đồng lao động không quy định rõ thời hạn tồn tại, thời điểm kết thúc, nó được thực hiện cho đến khi có sự kiện làm chấm dứt quan hệ lao động. Ở loại hợp đồng này, người lao động có sự ổn định, yên tâm làm việc và sự chấm dứt hợp đồng đối với người lao động là tự do, bất cứ lúc nào, miễn là tuân thủ các điều kiện về thời hạn báo trước. Do đó, đôi khi người sử dụng lao động sẽ gặp bất lợi với loại hợp đồng này.

Loại thứ hai: Hợp đồng lao động xác định thời hạn là loại hợp đồng lao động ghi rõ thời điểm bắt đầu và kết thúc quan hệ lao động. Hết thời hạn này, hợp đồng không có giá trị thực hiện, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, hợp đồng lao động này áp dụng có những công việc xác định được thời điểm kết thúc trong khoảng thời gian đủ 12 tháng đến 36 tháng.

Như vậy, có thể thấy các nhà làm luật phân chia các loại hợp đồng căn cứ vào thời hạn của nó. Thời hạn hợp đồng dài hay ngắn phụ thuộc vào tính chất công việc và nhu cầu của các bên tham gia quan hệ. Việc lựa chọn loại hợp đồng khi tuyển dụng là vấn đề rất quan trọng vì mỗi loại hợp đồng khác nhau lại đáp ứng nhu cầu giải quyết công việc khác nhau của doanh nghiệp và ảnh hưởng đến công tác quản trị nhân sự trong doanh nghiệp đó. Ngoài ra, để bảo vệ người lao động, Bộ luật Lao động còn quy định trường hợp các bên tiếp tục duy trì mối quan hệ lao động sau khi hợp đồng lao động xác định thời hạn trước đó đã hết hiệu lực.

Theo đó, khi hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hiệu lực mà “người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng lao động đã giao kết trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Trường hợp hai bên ký kết hợp đồng lao động mới là hợp đồng xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm một thời hạn, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng không xác định thời hạn”[1]. Điều này có nghĩa là, một người sử dụng lao động khi thuê người làm việc liên tục thì chỉ được ký tối đa hai lần hợp đồng xác định thời hạn.

Thứ hai, về nội dung của hợp đồng lao động

Dưới góc độ pháp lý, khi nghiên cứu nội dung của hợp đồng lao động người ta thường xem xét các điều khoản của hợp đồng lao động, bởi các điều khoản này tạo nên quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ lao động. Nói cách khác, nội dung hợp đồng lao động chính là kết quả quá trình thương lượng để giao kết hợp đồng, là biểu hiện sự thống nhất ý chí của các bên.

Bản chất của hợp đồng là sự tự do thỏa thuận, do vậy pháp luật cho phép các bên thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Bên cạnh đó, hợp đồng phải có những điều khoản có tính chất bắt buộc như: Công việc phải làm; địa điểm làm việc; thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; tiền lương; điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động và bảo hiểm xã hội; thời hạn hợp đồng.

- Về công việc phải làm: Đây là điều khoản rất quan trọng của hợp đồng lao động. Công việc phải làm rất đa dạng, các bên tự do thỏa thuận, nêu tên hay tả chi tiết công việc. Tuy nhiên, để bảo vệ người lao động, trong một số trường hợp, pháp luật hạn chế quyền làm việc của họ. Chẳng hạn, người lao động là nữ, người tàn tật, người cao tuổi, người chưa thành niên không được làm một số ngành nghề mà pháp luật quy định họ không được làm.

- Về tiền lương: Tiền lương là số lượng tiền tệ mà người sử dụng lao động trả cho người lao động khi họ hoàn thành công việc theo chức năng, nhiệm vụ được pháp luật quy định hoặc hai bên thỏa thuận trong hợp đồng lao động. Với chức năng là thước đo giá trị, chức năng sản xuất, tích lũy, tiền lương có ý nghĩa đặc biệt với người lao động, người sử dụng lao động và hoạt động quản lý nhà nước. Pháp luật quy định tiền lương do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng lao động và được trả theo năng suất, chất lượng, hiệu quả công việc nhưng không được thấp hơn mức lương tối thiểu nhà nước quy định.

- Về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi: thỏa thuận cụ thể về nội dung này giúp người lao động có thể phục hồi sức khỏe để làm việc có hiệu quả, người sử dụng lao động có thể sắp xếp bố trí công việc hợp lý. Thời giờ làm việc do hai bên thỏa thuận nhưng không quá 8 giờ/ngày, 48 giờ/tuần, có thể thỏa thuận làm thêm nhưng không quá 50% giờ tiêu chuẩn trong ngày, 200 giờ trong một năm, trừ những trường hợp đặc biệt.

- Về an toàn lao động, vệ sinh lao động: Người lao động có thể thỏa thuận về trang thiết bị, dụng cụ, môi trường làm việc. Tuy nhiên người sử dụng lao động có trách nhiệm trang bị đầy đủ phương tiện đảm bảo an toàn lao động, vệ sinh lao động. Thỏa thuận giữa các bên không được trái quy định tối thiểu của pháp luật nhằm bảo vệ sức lao động của người lao động.

- Về điều khoản bảo hiểm xã hội: Người lao động trong quá trình làm việc có nhiều khả năng gặp rủi ro, tham gia vào bảo hiểm xã hội, người lao động được trợ cấp ốm đau, tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, thai sản, hưu trí, tử tuất.

- Về thời hạn của hợp đồng: nội dung này được pháp luật lao động quy định cụ thể và việc thực hiện cũng được các bên rất quan tâm. Thời hạn của hợp đồng lao động là khoảng thời gian có hiệu lực của hợp đồng lao động. Thời hạn hợp đồng lao động gồm: thời hạn không xác định và thời hạn xác định.

Ngoài những nội dung chủ yếu, trong hợp đồng lao động, các bên có thể có thỏa thuận các nội dung không trái pháp luật, phù hợp với quan hệ lao động thực tế của họ. Mặc dù, các quy định về hợp đồng lao động tuy mới được sửa bởi Bộ luật Lao động năm 2019, có hiệu lực từ 1/1/2021, song một số quy định vẫn còn bất cập. Cụ thể:

Thứ nhất, về chủ thể ký kết hợp đồng lao động, liên quan đến việc xác định người đại diện của doanh nghiệp ký hợp đồng lao động.

Hiện nay, theo quy định tại Bộ luật Lao động năm 2019, cách xác định người đại diện cho doanh nghiệp ký hợp đồng lao động với người lao động đã có sự thay đổi căn bản. Theo Bộ luật Lao động năm 2019 thì người có quyền đại diện cho doanh nghiệp ký hợp đồng lao động với người lao động là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền hợp pháp (Điều 18, Bộ luật Lao động 2019). Như vậy, việc phân cấp ký hợp đồng lao động của doanh nghiệp sẽ không được thừa nhận như trước đây. Nhiều người quản lý trong các doanh nghiệp cho rằng đây là quy định gây nhiều khó khăn cho doanh nghiệp, nhất là đối với các doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động, hệ thống phân cấp của doanh nghiệp đã được quy định và vận hành hiệu quả từ nhiều năm.

Thứ hai, về loại hợp đồng lao động theo quy định tại Khoản 1, Điều 20 của Bộ luật Lao động năm 2019 có các loại sau:

1. Hợp đồng lao động phải được giao kết theo một trong các loại sau đây:

a) Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng;

b) Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong thời gian không quá 36 tháng kể từ thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.

Đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn, khi hết hạn các bên chỉ có quyền ký thêm một thời hạn, nếu sau đó người lao động tiếp tục làm việc thì phải ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Như vậy, theo quy định của pháp luật, đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn, các bên chỉ có thể ký kết thời hạn cao nhất tối đa là 36 tháng. Những hợp đồng có thời hạn trên 36 tháng về nguyên tắc đều bị coi là trái pháp luật. Quy định này của pháp luật thực chất là nhằm bảo vệ người lao động, buộc người sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn với người lao động đối với những công việc mang tính chất lâu dài trên 36 tháng. Tuy nhiên, thực tế cho thấy không phải cứ công việc nào có thời gian kết thúc trên 36 tháng thậm chí dài hơn, người sử dụng lao động cũng đều ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn.

Người sử dụng lao động sẽ chỉ ký hợp đồng lao động với thời hạn cao nhất là 36 tháng, sau đó sẽ tiếp tục ký tiếp hợp đồng xác định thời hạn. Thậm chí họ còn lách luật bằng cách hết hợp đồng lao động xác định thời hạn thứ hai, người sử dụng lao động sẽ tiến hành thanh lý hợp đồng với người lao động, sau đó lại ký tiếp hợp đồng lao động thứ ba vẫn là hợp đồng xác định thời hạn. Việc ký kết này của họ là hợp pháp, bởi pháp luật quy định chỉ khi người lao động tiếp tục làm việc thì mới buộc người sử dụng lao động phải ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Còn trong trường hợp người sử dụng lao động đã làm thủ tục thanh lý hợp đồng thì không thuộc trường hợp người lao động tiếp tục làm việc nên các bên vẫn có thể ký kết hợp đồng lao động xác định thời hạn. Do đó, ý nghĩa của quy định pháp luật hiện hành về thời hạn hợp đồng nhằm bảo vệ người lao động hầu như không đạt được trên thực tế. Mặt khác, việc khống chế thời hạn lao động tối đa là 36 tháng còn làm mất đi cơ hội có việc làm lâu dài của người lao động cũng như sự linh hoạt trong việc sử dụng lao động của người sử dụng lao động.

Thực tế cho thấy có những công việc có thể kéo dài 4 năm, 5 năm... tuy nhiên, với những quy định của pháp luật hiện hành, các bên sẽ chỉ có thể ký hợp đồng 36 tháng (3 năm). Điều này đã làm giới hạn quyền có việc làm của người lao động, đồng thời gây phức tạp cho các bên. Vì vậy, thiết nghĩ về thời hạn của hợp đồng lao động, pháp luật nên sửa đổi theo hướng không nên giới hạn thời hạn tối đa của hợp đồng mà nên để cho các bên tự thương lượng, thỏa thuận cho phù hợp với tính chất của từng loại công việc. Đồng thời pháp luật không nên khống chế số lượng các lần ký hợp đồng lao động xác định thời hạn nhằm đảm bảo tính linh hoạt của các bên trong việc thiết lập quan hệ lao động cũng như tính linh hoạt của thị trường lao động.

Hơn nữa quy định về sự chuyển hóa từ hợp đồng lao động xác định thời hạn “đã giao kết” trước đó sang hợp đồng lao động không xác định thời hạn cũng bộc lộ nhược điểm về mặt khoa học. Bởi vì, một hợp đồng lao động đã chấm dứt hiệu lực thì không thể biến nó thành hợp đồng lao động khác. Thực ra, khi hợp đồng lao động cũ đã chấm dứt hiệu lực, sau đó các bên vẫn còn quan hệ với nhau: người lao động tiếp tục làm việc, nhận tiền lương; người sử dụng lao động tiếp tục chấp nhận sự có mặt và giao việc cho người lao động đó thì tức là các bên, bằng hành vi của mình, đã xác lập một hợp đồng lao động hoàn toàn mới. Hợp đồng lao động đó có hiệu lực từ thời điểm bắt đầu thực hiện công việc và không xác định thời điểm kết thúc, vì các bên không đặt ra thời hạn của hợp đồng. Hợp đồng lao động bằng hành vi cụ thể đã được quy định tại Bộ luật Dân sự đã được các bên vận dụng tự nhiên vào việc xác lập quan hệ lao động chứ không phải là các bên chưa có hợp đồng như một số nhận định.

Thứ ba, về nội dung giao kết hợp đồng lao động quy định tại Bộ luật Lao động năm 2019 theo hướng liệt kê những nội dung chủ yếu phải quy định trong hợp đồng lao động chưa phù hợp với thực tế. Bởi vì không phải ngành nào, công việc nào cũng cần quy định tất cả các nội dung như liệt kê tại Điều 21, Bộ luật Lao động năm 2019. Chẳng hạn, đối với những công việc văn phòng thuần túy thì việc quy định nội dung về trang bị bảo hộ lao động là không cần thiết hoặc quy định về đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề sẽ không phù hợp với những công việc lao động chân tay... Do đó, Bộ luật Lao động năm 2019 quy định theo hướng liệt kê các nội dung chủ yếu phải có trong hợp đồng lao động là chưa linh hoạt (Điều 21, Bộ luật Lao động 2019).

2. Hạn chế liên quan đến hình thức tuyển dụng lao động:

So với trước đây, pháp luật lao động đã mở rộng quyền tuyển dụng lao động của người sử dụng lao động theo xu hướng chung của pháp luật lao động các nước trên thế giới. Theo đó, pháp luật chủ yếu chỉ mang tính chất định tính và trao quyền cho người sử dụng lao động tự định lượng các hoạt động tuyển dụng lao động để phù hợp với từng tình huống, từng trường hợp cụ thể ở đơn vị sử dụng lao động. Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về hình thức tuyển dụng lao động vẫn còn nhiều hạn chế, gây khó khăn trong quá trình thực hiện cho người sử dụng lao động và ảnh hưởng quyền lợi của người lao động.

2.1. Các loại hợp đồng lao động

Thứ nhất, để bảo vệ người lao động, Bộ luật Lao động đã quy định trường hợp khi hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn hai bên phải giao kết hợp đồng lao động mới. Nếu hết 30 ngày mà hai bên không giao kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng lao động xác định thời hạn sẽ trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn (Khoản 1, Điều 20, Bộ luật Lao động 2019).

Mặc dù đã có quy định, song tình trạng người sử dụng lao động vi phạm pháp luật và “né tránh” thực hiện các quy định của pháp luật về việc sử dụng loại hợp đồng lao động nêu trên. Các vi phạm thường thấy tại doanh nghiệp như ký hợp đồng lao động mùa vụ với người lao động làm công việc không có tính chất mùa vụ để trốn tránh nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội và một số trách nhiệm khác đối với người lao động; ký hợp đồng lao động lần thứ nhất có thời hạn dưới 12 tháng với người lao động để làm các công việc có tính chất thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên với mục đích chủ yếu là kéo dài thời gian thử thách đối với người lao động hoặc để kiểm tra sự gắn bó của người lao động đối với doanh nghiệp; ký hợp đồng lao động xác định thời hạn với người lao động từ lần thứ ba trở đi mà không chuyển thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn với các “chiêu” như: dùng phụ lục hợp đồng lao động để sửa đổi thời hạn của hợp đồng hoặc gia hạn hợp đồng trước khi hết hạn hoặc làm thủ tục chấm dứt hợp đồng khi hết hạn hợp đồng, sau đó hai bên ký kết hợp đồng lao động xác định thời hạn mới; sử dụng hợp đồng dịch vụ dân sự để thuê lao động mà không ký hợp đồng lao động. Theo cách này, doanh nghiệp vừa không bị ràng buộc bởi các quy định về loại hợp đồng lao động, không phải đóng các loại bảo hiểm, không phải chịu trách nhiệm về những rủi ro pháp lý mà người lao động gặp phải trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động...

2.2. Nội dung giao kết hợp đồng lao động

Theo quy định tại Điều 21, Bộ luật Lao động năm 2019 thì hợp đồng lao động bao gồm các nội dung chủ yếu sau: tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp; họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động; công việc và địa điểm làm việc; thời hạn của hợp đồng lao động; mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác; chế độ nâng bậc, nâng lương; thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; trang bị bảo hộ lao động cho người lao động; bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế; đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề[2].

Nếu kiểm tra chi tiết các nội dung trong bản hợp đồng lao động thì còn khá nhiều sai lệch so với quy định của pháp luật, nhất là những nội dung về tiền lương, thời giờ làm việc, địa điểm làm việc của người lao động. Với mục đích chính là giảm mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cũng như mức thanh toán tiền lương ngừng việc, lương làm thêm giờ, trợ cấp khi chấm dứt hợp đồng lao động mà nhiều doanh nghiệp đã phân chia tiền lương của người lao động thành nhiều khoản khác nhau, nhất là đối với đội ngũ lao động quản lý và những lao động khác có mức thu nhập cao trong doanh nghiệp, trong đó, mức lương làm căn cứ đóng bảo hiểm và làm căn cứ thanh toán chế độ cho người lao động trong các trường hợp nói trên chiếm tỷ lệ không cao.

3. Kiến nghị sửa đổi

Từ những phân tích cơ sở lý luận và những hạn chế về hình thức tuyển dụng lao động nêu trên, xin được kiến nghị sửa đổi một số quy định cơ bản sau đây:

Thứ nhất, cần quy định cụ thể và chặt chẽ hơn về hợp đồng dịch vụ việc làm, trong đó làm rõ hợp đồng dịch vụ việc làm phải được xây dựng dựa trên mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa người sử dụng lao động và tổ chức dịch vụ việc làm. Nhưng việc thực hiện hợp đồng hay đánh giá mức độ hoàn thành nghĩa vụ có liên quan hoặc bị ảnh hưởng bởi sự thiện chí của ứng viên (người lao động). Điểm mấu chốt để xác định các nghĩa vụ trong hợp đồng dịch vụ việc làm được hoàn thành là các yêu cầu của mỗi bên được đáp ứng. Do đó, pháp luật cần đặt ra các tiêu chí hoặc dự liệu các trường hợp để xác định mức độ hoàn thành nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng cũng như mối liên hệ với bên thứ ba là người lao động.

Thứ hai, cần mở rộng đối tượng được ủy quyền tuyển dụng lao động để tăng khả năng tuyển dụng của người sử dụng lao động cũng như hiệu suất tiếp cận được người lao động có năng lực

Bên cạnh tổ chức dịch vụ việc làm, pháp luật nên cho phép người sử dụng lao động có thể tuyển dụng lao động thông qua bất kỳ đơn vị, tổ chức nào mà người sử dụng lao động thấy phù hợp. Quy định như vậy sẽ giúp thúc đẩy quá trình gặp gỡ giữa cung và cầu trong thị trường lao động, giúp người sử dụng lao động tiết kiệm chi phí mà đạt hiệu quả trong việc tuyển dụng lao động.

[1] Quốc hội (2019), Bộ luật Lao động, số 45/2019/QH14, ngày 20/11/2019, Hà Nội, Điều 20.

[2] Quốc hội (2019), Bộ luật Lao động, số 45/2019/QH14, ngày 20/11/2019, Hà Nội.