1. Tại Tổ chức Thương mại thế giới - WTO

“Các biện pháp đầu tư liên quan tới thương mại - TRIMs” lần đầu tiên được đề cập và đưa ra thảo luận vào ngày 02 tháng 4 năm 1987 của Nhóm đàm phán về hàng hóa trong khuôn khổ vòng đàm phán Uruguay đánh dấu sự ra đời của WTO. Sau khi xem xét các hoạt động của Hiệp định GATT 1947 liên quan đến các biện pháp đầu tư có thể làm hạn chế hoặc bóp méo tự do hóa thương mại, các nước thành viên của GATT đồng ý rằng cần phải đàm phán, xây dựng thêm những quy định nhằm loại bỏ các biện pháp đầu tư có ảnh hưởng xấu đến trao đổi hàng hóa. Hiệp định TRIMs cho rằng một số biện pháp đầu tư nhất định có thể ảnh hưởng xấu và bóp méo sự tự do hóa thương mại, vì vậy các nước không được sử dụng các biện pháp phân biệt đối xử đối với hàng hóa nhập khẩu (điều III GATT 1994), cũng như việc áp đặt các biện pháp hạn chế định lượng liên quan tới hàng hóa (điều XI GATT 1994) trong quá trình luân chuyển qua biên giới, từ đó làm suy giảm lợi ích thương mại của các các thành viên khác.

Tuy nhiên, quy định trong khuôn khổ của WTO chỉ điều chỉnh những vấn đề liên quan tới thương mại hàng hóa, không liên quan tới vấn đề đầu tư. Do đó một số nước đã sử dụng các biện pháp đầu tư để điều tiết thương mại hàng hóa theo mục tiêu phát triển của mình. Nhưng một số biện pháp đã ảnh hưởng xấu tới thương mại, có thể coi đây là một trong những lý do ra đời của Hiệp định TRIMs trong khuôn khổ WTO. Chính vì vậy, theo quy tắc thương mại quốc tế các biện pháp đầu tư có ảnh hưởng xấu tới thương mại hàng hóa sẽ bị cấm.

Có thể thấy rằng sự ra đời của Hiệp định TRIMs gắn liền với nhiều cuộc tranh luận của các nước phát triển và các nước đang phát triển, chủ yếu liên quan tới những hạn chế hoặc lợi ích có được khi sử dụng biện pháp TRIMs. Một mặt, các nước phát triển cho rằng biện pháp TRIMs cần phải được loại bỏ vì có những ảnh hưởng không tốt đến tới xuất nhập khẩu và thương mại quốc tế. Các nước phát triển đều là các nước có nền công nghiệp tiên tiến, với nhiều công ty đa quốc gia có hàng hóa vươn tới các thị trường trên toàn thế giới. Mặt khác, các nước đang phát triển lập luận rằng, cần thiết phải sử dụng một số biện pháp nhằm định hướng nguồn đầu tư nước ngoài cho phù hợp với mục tiêu phát triển kinh tế đất nước, tránh sự độc quyền từ các sản phẩm của các nước phát triển.

Trước khi vòng đàm phán Uruguay được khởi động thì sự phát triển quan trọng đối với thương mại đầu tư liên quan tới tranh chấp trong khuôn khổ GATT 1947 do Hoa Kỳ khởi kiện Ca-na-đa. Hoa Kỳ cho rằng Ca-na-đa đã áp đặt một số điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài thông qua các thỏa thuận, yêu cầu thực hiện gắn liền với việc sử dụng sản phẩm trong nước (yêu cầu nội địa hóa) và xuất khẩu phải đạt tỷ lệ nhất định hoặc tỷ lệ phần trăm theo sản lượng (yêu cầu thực hiện xuất khẩu). Báo cáo giải quyết tranh chấp kết luận rằng yêu cầu nội địa hóa của Ca-na-đa không phù hợp với nghĩa vụ đối xử quốc gia theo Điều III: 4 của GATT 1947. Phán quyết quan trọng ở chỗ nó khẳng định rằng việc áp đặt cũng như sử dụng các biện pháp phân biệt đối xử hàng hóa nhập khẩu với hàng hóa trong nước là vi phạm nghĩa vụ theo GATT 1947.

Trước khi vòng đàm phán Uruguay được khởi động thì sự phát triển quan trọng đối với thương mại đầu tư liên quan tới tranh chấp trong khuôn khổ GATT 1947 do Hoa Kỳ khởi kiện Ca-na-đa. Hoa Kỳ cho rằng Ca-na-đa đã áp đặt một số điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài thông qua các thỏa thuận, yêu cầu thực hiện gắn liền với việc sử dụng sản phẩm trong nước (yêu cầu nội địa hóa) và xuất khẩu phải đạt tỷ lệ nhất định hoặc tỷ lệ phần trăm theo sản lượng (yêu cầu thực hiện xuất khẩu). Báo cáo giải quyết tranh chấp kết luận rằng yêu cầu nội địa hóa của Ca-na-đa không phù hợp với nghĩa vụ đối xử quốc gia theo Điều III: 4 của GATT 1947. Phán quyết quan trọng ở chỗ nó khẳng định rằng việc áp đặt cũng như sử dụng các biện pháp phân biệt đối xử hàng hóa nhập khẩu với hàng hóa trong nước là vi phạm nghĩa vụ theo GATT 1947.

Sau này, các thỏa thuận trong Hiệp định TRIMs về cơ bản đã được giới hạn trong việc giải thích và làm rõ vấn đề cấm áp dụng các biện pháp đầu tư có ảnh hưởng tiêu cực tới thương mại hàng hóa theo quy định của GATT 1994 trong phạm vi Điều III đối xử quốc gia và Điều XI các hạn chế định lượng đối với hàng nhập khẩu hoặc xuất khẩu. Các biện pháp này được giới hạn thông qua danh mục minh họa một số đặc điểm của biện pháp đầu tư làm ảnh hưởng tiêu cực tới thương mại hàng hóa.

Tại vòng đàm phán Đô-ha, vấn đề đầu tư đa phương đã được các nước đưa ra cùng với chính sách cạnh tranh, mua sắm chính phủ và tạo thuận lợi cho thương mại tại WTO. Trong đó đầu tư được thảo luận trong phạm vi: Sự cần thiết phải cân bằng lợi ích của quốc gia nơi bắt nguồn đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư; Quyền của các quốc gia trong việc điều chỉnh đầu tư, phát triển, lợi ích công cộng và hoàn cảnh cụ thể của từng quốc gia. Tuy nhiên, do bất đồng quan điểm của các bên nên 3 trong số 4 nội dung (trong đó có đầu tư) đã bị loại khỏi vòng đàm phán Đô-ha từ ngày 01 tháng 8 năm 2004. Như vậy, vòng đàm phán Đô-ha chỉ tập trung vào thảo luận vấn đề tạo thuận lợi cho thương mại. Cho đến nay vấn đề đầu tư liên quan tới thương mại hàng hóa tại WTO mới chỉ dừng lại trong việc đưa ra những quy định tại Hiệp định TRIMs.

Sau khi Hiệp định TRIMs tại WTO ra đời, nhận thấy những hạn chế của Hiệp định có thể gây nhiều trở ngại cho các nhà đầu tư, đặc biệt TNCs nên các nước công nghiệp phát triển đã đưa ra một đề nghị về Hiệp định Đầu tư đa phương (Multilateral Agreement on Investment - MAI) nhằm khắc phục những hạn chế đó. Theo họ, Hiệp định này cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư không hạn chế vào hầu hết các ngành kinh tế của các nước (trừ một số ngành liên quan đến an ninh quốc gia), được tự do chuyển vốn và lợi nhuận ra bên ngoài và được đối xử  bình đẳng như các công ty của nước chủ nhà. MAI đưa ra quy định về đầu tư quốc tế đa phương, với tiêu chuẩn cao về tự do hóa đầu tư, bảo vệ đầu tư và hiệu quả cho thủ tục giải quyết tranh chấp.

MAI được thảo luận lần đầu vào ngày 27 tháng 9 năm 1995, với sự tham gia của đại diện 25 quốc gia Thành viên Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for Economic Cooperation and Development - OECD) và Ủy ban Châu Âu. Trong một tuyên bố, họ nói rằng MAI sẽ là một hiệp ước quốc tế tự do dành cho tất cả các nước. MAI cũng đã được các bên đề xuất đưa vào chương trình nghị sự của Hội nghị Bộ trưởng của các nước thành viên WTO. Tuy nhiên, tất cả các cuộc đàm phán đã bị ngừng lại vào tháng 4 năm 1998 và cho đến nay MAI vẫn chưa được thông qua.

Việc phản đối áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư thông qua trọng tài quốc tế tại MAI đã tạo ra sự bất ngờ trong các cuộc đàm phán. Tuy đây không phải là phương thức giải quyết tranh chấp truyền thống trong pháp luật quốc tế, nhưng đã được ghi nhận tại một số BITs trước đó và NAFTA… Lý do đưa ra là, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư cung cấp cho nhà đầu tư nước ngoài quá nhiều đặc quyền mà nhà đầu tư trong nước không có. MAI cho phép nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện, đòi bồi thường đối với quy định, điều kiện không công bằng hoặc phân biệt đối xử, gây ra tổn thất về lợi nhuận cho nhà đầu tư. Nghĩa là nhà đầu tư có quyền khởi kiện đòi bồi thường khi bị thiệt hại từ một khoản đầu tư vì sự phân biệt đối xử theo quy định của nước tiếp nhận đầu tư. Trong khi vấn đề này thường được giải quyết theo phương thức truyền thống, giữa nhà nước với nhà nước, chủ yếu theo cơ chế giải quyết tranh chấp tại WTO.

Ngoài ra phạm vi điều chỉnh của MAI bao gồm tất cả lĩnh vực về đầu tư. Đây cũng là một trong những lý do mà MAI không thể được thông qua vì vấn đề này quá rộng so với mối quan tâm của mỗi quốc gia. Trong khi, cách tiếp cận của Hiệp định TRIMs dựa trên quan điểm của nhiều quốc gia nên nội dung sẽ không cụ thể, mà thông qua một danh sách minh họa các biện pháp cấm sử dụng. Trong khi một số biện pháp có thể được áp dụng phù hợp với quy tắc thương mại. Chính vì chưa được rõ ràng và cụ thể nên trong quá trình thực hiện có thể dẫn đến phát sinh tranh chấp đối với những vấn đề còn tranh cãi

Tại các hiệp định đầu tư quốc tế.

Hiện nay, IIAs được chia làm hai loại: BITs: Là một thỏa thuận giữa hai quốc gia hoặc vùng lãnh thổ về việc xúc tiến và bảo vệ các khoản đầu tư được thực hiện bởi các nhà đầu tư từ các quốc gia đối tác trên lãnh thổ của nhau; TIPs là: Một tập hợp các hiệp định khác nhau có liên quan tới đầu tư nhưng không phải là BITs, có thể là: Hiệp định thương mại tự do, khu vực bao gồm các nghĩa vụ thường thấy trong BITs, ví dụ FTAs với một chương về đầu tư; Hoặc các hiệp định có các điều khoản hạn chế liên quan tới liên quan tới việc thành lập các khoản đầu tư…; Hoặc các hiệp định chỉ bao gồm điều khoản trong lĩnh vực hợp tác đầu tư, hay liên quan tới nhiệm vụ cho các cuộc đàm phán về đầu tư trong tương lai.

Theo đó, các cam kết và nội dung cụ thể liên quan tới đầu tư sẽ dễ dàng được thông qua tại các thỏa thuận song phương hoặc khu vực, trong đó BITs và TIPs sẽ là ví dụ minh họa cho xu thế này. Ở một tương lai xa, khi mà nội dung của BITs và TIPs có sự tương đồng, các quốc gia quan tâm nhiều hơn tới việc mở cửa thị trường, thì vấn đề đầu tư có thể sẽ được đưa ra thảo luận bằng một hiệp định đầu tư đa phương giống với MAI. Tuy nhiên, trong những năm tới đây khi mà số lượng BITs mới ký kết dần giảm đi, TIPs (trong đó phần lớn là FTAs) sẽ là xu thế và là công cụ điều chỉnh các biện pháp đầu tư quốc tế trong tương lai, đặc biệt là sự hình thành và phát triển của các hiệp định liên kết giữa các khu vực và nền kinh tế lớn, ví dụ như: CPTPP, EVFTA, RCEP và các hiệp định giữa ASEAN với các nền kinh tế lớn như Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc...

Theo thống kê của UNCTAD, đến tháng 10 năm 2021 các quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới ký kết 2822 BITs, trong đó 2270 BITs đã có hiệu lực và 420 TIPs, trong đó 324 hiệp định đã có hiệu lực. Có thể thấy, sau khi WTO được thành lập đã đánh dấu sự phát triển mạnh mẽ của BITs. Trong khoảng 10 năm, từ năm 1994 đến năm 2004 có tới 1788 BITs được ký kết, trung bình cứ mỗi năm có 179 BITs. Tuy nhiên con số này đã giảm dần trong những năm tiếp theo, cụ thể từ năm 2005 đến năm 2014 chỉ có 506 BITs được ký kết và đến năm 2019 con số này chỉ còn 16 BITs và đến năm 2020 là 03 BITs. Có thể giải thích cho việc số lượng BITs mới được ký kết ngày càng giảm là do các BITs này vẫn còn hiệu lực và thêm vào đó là sự phát triển của TIPs. Trái ngược với BITs, số lượng TIPs được ký kết từ năm 1994 đến năm 2020 chỉ ở mức trung bình 14 TIPs/năm.

Biểu đồ So sánh số lượng IIAs được tổng kết từ năm 1980 đến năm 2020

 Nguồn tổng hợp từ trang điện tử: https://investmentpolicy.unctad.org)

Như vậy, không chỉ gia tăng về số lượng, quy định về đầu tư trong IIAs hiện nay đã có sự phát triển về nội dung, không đơn thuần là những quy định về bảo hộ, xúc tiến đầu tư mà các nước còn đàm phán quy định về các vấn đề liên quan tới thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, lao động, môi trường… Giống với các điều ước quốc tế đa phương, để quản lý và điều chỉnh việc sử dụng biện pháp TRIMs thì IIAs cũng sẽ quy định quyền và nghĩa vụ của các bên thông qua: Nghĩa vụ thông báo, nghĩa vụ minh bạch hóa, nghĩa vụ tham vấn và giải quyết tranh chấp.

Tùy thuộc vào số lượng các bên tham gia hiệp định, mối quan tâm của từng quốc gia trong từng thời điểm lịch sử thì cơ chế điều chỉnh và việc tổ chức thực hiện điều chỉnh biện pháp sẽ ở những mức độ khác nhau. Đối với BITs, là thỏa thuận song phương thì cơ chế điều chỉnh, quản lý việc sử dụng biện pháp sẽ đơn giản hơn cơ chế điều chỉnh tại các điều ước có nhiều nước thành viên tham gia. Trong đó, tại BITs cơ chế điều chỉnh thực hiện theo thỏa thuận của hai bên, có thể thông qua đàm phán, tham vấn… mà không cần phải thành lập cơ quan quản lý và các quy tắc điều chỉnh hoạt động của cơ quan này như điều ước quốc tế đa phương hoặc khu vực.

Trước đây, khi mà mối quan tâm về biện pháp TRIMs không được coi trọng bằng việc cắt giảm thuế quan, các biện pháp hạn chế định lượng và các biện pháp phi thuế quan thì nội dung biện pháp TRIMs chỉ được thể hiện một cách gián tiếp thông qua việc dẫn chiếu tới Điều III, XI GATT 1994 hoặc Hiệp định TRIMs tại WTO hoặc các nguyên tắc không phân biệt đối xử và các hạn chế định lượng của thương mại quốc tế. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của tự do hóa thương mại thì thuế quan và các biện pháp phi thuế quan sẽ dần được loại bỏ, do đó việc sử dụng các biện pháp đầu tư để điều tiết thương mại hàng hóa sẽ được các nước quan tâm trong từng thời điểm lịch sử mỗi quốc gia.

Thực tế cho thấy, FTAs thế hệ mới hiện nay là xu thế của hội nhập toàn cầu hóa. Trong đó, nội dung biện pháp TRIMs nói riêng và quy định khác nói chung sẽ được các bên thảo luận và dễ dàng đưa ra thống nhất hơn là trong những cuộc đàm phán đa phương. Chính vì vậy, nội dung biện pháp TRIMs sẽ được thảo thuận, thống nhất và được quy định rõ ràng và cụ thể hơn tại các FTAs. Thông thường nội dung biện pháp sẽ được giới hạn trong một danh sách cụ thể như: Các biện pháp cấm sử dụng và các biện pháp được phép sử dụng. Ngoài ra, giống với hiệp định đa phương, cơ chế điều chỉnh việc sử dụng biện pháp TRIMs tại FTAs cũng sẽ bao gồm những nội dung liên quan tới nghĩa vụ thông báo, minh bạch hóa, tham vấn và giải quyết tranh chấp khi phát sinh.

Do những bất đồng quan điểm về TRIMs trong các cuộc đàm phán tại WTO không được giải quyết với nhiều quan điểm trái chiều, nên tại IIAs các bên có thể sẽ đạt được những thỏa thuận trong việc áp dụng TRIMs ở cấp độ song phương hoặc khu vực. IIAs sẽ là khuôn khổ để tạo thuận lợi cho thương mại và đầu tư, hài hòa lợi ích phát triển của các bên, đặc biệt là các nước đang phát triển và kém phát triển.

Trong số đó, FTAs (được thành lập theo Điều XXIV của GATT 1994) là một ngoại lệ áp dụng cho các thành viên trong liên minh thuế quan hoặc một khu vực mậu dịch tự do. FTAs ra đời với mục tiêu thiết lập một hiệp định khu vực, thúc đẩy hội nhập kinh tế nhằm tự do hóa thương mại và đầu tư đem lại tăng trưởng kinh tế và lợi ích xã hội cho các thành viên. Các nước sẽ dành cho nhau những thuận lợi cao hơn hoặc có thể hạn chế hơn so với quy định hiện có theo WTO. Đối với BITs, là những hiệp định có các điều khoản chuyên về bảo hộ, xúc tiến đầu tư giữa hai quốc gia. Các bên cũng có thể thỏa thuận tạo thuận lợi hơn trong việc đối xử với đầu tư của bên kia. Vì thế FTAs và BITs là khuôn khổ pháp lý nhằm tạo thuận lợi cho thương mại hàng hóa và bảo hộ đầu tư giữa các nước, do vậy quy định liên quan tới biện pháp TRIMs là một phần không thể thiếu trong IIAs hiện nay.

2. Nghĩa vụ của các quốc gia theo pháp luật quốc tế

Để thực hiện có hiệu quả các nguyên tắc thương mại quốc tế đối với biện pháp TRIMs thì cần phải có một cơ chế điều chỉnh pháp luật phù hợp. Cơ chế điều chỉnh sử dụng biện pháp TRIMs tại các điều ước quốc tế là để đảm bảo việc sử dụng các biện pháp TRIMs được thực hiện theo một trình tự nhất định. Cơ chế này thường quy định trách nhiệm pháp lý của mỗi quốc gia và việc tổ chức cho các bên thực hiện nghĩa vụ này, như:

Nghĩa vụ thông báo: Khi tham gia điều ước quốc tế đa phương, từ khi đàm phán ký kết hoặc gia nhập các nước cần phải tiến hành việc rà soát các văn bản quy phạm trong nước để phù hợp với các nguyên tắc của thương mại quốc tế, phù hợp với điều ước quốc tế mà mình tham gia. Một mặt, nghĩa vụ thông báo buộc các nước đang sử dụng biện pháp đi ngược lại những quy tắc thương mại quốc tế phải thông báo cho các bên khác, để họ có thể thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình khi biện pháp này xâm hại đến lợi ích thương mại của họ. Mặt khác, việc thông báo các biện pháp đang được sử dụng sẽ là căn cứ để các bên thực hiện nghĩa vụ loại bỏ các biện pháp không phù hợp với quy định, theo thời hạn nhất định đã được các bên thỏa thuận thông qua (thời gian chuyển tiếp). Vì vậy, nếu không thực hiện nghĩa vụ thông báo, các bên sẽ không được phép sử dụng các biện pháp trong thời gian chuyển tiếp.

Nghĩa vụ minh bạch: Yêu cầu các nước phải công bố công khai các văn bản luật, quy tắc, quyết định, thủ tục hành chính có hiệu lực để cho các bên biết. Nghĩa vụ này thể hiện sự công khai, minh bạch trong quá trình xây dựng, ban hành biện pháp TRIMs nói riêng và các quy định trong nước nói chung. Điều này sẽ hạn chế việc các nước thay đổi pháp luật một cách tùy tiện, không theo một trình tự thủ tục nhất định, hoặc sẽ hạn chế một bên ban hành biện pháp vi phạm ngay trong quá trình soạn thảo. Ngoài ra, nghĩa vụ minh bạch còn đòi hỏi các nước phải thực hiện một cách có thiện chí đối với yêu cầu liên quan tới việc cung cấp thông tin, giải đáp thắc mắc của các bên về việc áp dụng biện pháp TRIMs.

Nghĩa vụ tham vấn, giải quyết tranh chấp: Đây là nghĩa vụ cơ bản và phổ biến trong tất cả điều ước quốc tế đa phương, song phương và khu vực. Tham vấn, giải quyết tranh chấp vừa là quyền, vừa là nghĩa vụ của các bên và chỉ phát sinh khi có yêu cầu của một bên cho rằng một bên khác đã vi phạm nghĩa vụ làm ảnh hưởng tới lợi ích thương mại của bên đó. Tham vấn thường là những thủ tục tiền tố tụng. Trong đó các bên sẽ trao đổi, thảo luận liên quan tới biện pháp vi phạm, thiệt hại phát sinh để đưa ra những phương án thống nhất mà không cần các bước tố tụng tiếp theo. Nếu không được giải quyết trong tham vấn, tranh chấp có thể được đưa ra giải quyết bằng trung gian, hòa giải, trọng tài hoặc một cơ chế giải quyết riêng biệt. Điểm đặc biệt là giải quyết tranh chấp tại các điều ước quốc tế đa phương chỉ phát sinh giữa các quốc gia thành viên của hiệp định.

Để các quốc gia thực hiện được quyền và nghĩa vụ trên thì cần thiết phải có một cơ quan được thành lập theo điều ước quốc tế để tổ chức thực hiện. Thông thường cơ quan này hoạt động như một diễn đàn để các nước thành viên thể hiện quan điểm và thực hiện nghĩa vụ của mình theo các cam kết quốc tế. Giống như một tổ chức, cơ quan này hoạt động dựa trên những quy tắc nhất định, thể hiện quy trình, thủ tục để cho các nước thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Ngoài ra, cơ quan này cũng có cơ cấu tổ chức và kinh phí để duy trì hoạt động thường xuyên.

Như vậy, thành công của Hiệp định TRIMs là làm rõ nội dung quy định về các biện pháp bị cấm liên quan tới phân biệt đối xử và hạn chế định lượng theo GATT 1994. Tuy nhiên Hiệp định không quy định liên quan tới nhà đầu tư, khoản đầu tư mà chỉ nhằm vào hàng hóa của các nước. Cho đến nay, vấn đề thương mại hàng hóa và đầu tư tại WTO mới chỉ dừng lại ở Hiệp định TRIMs mà chưa có sự thay đổi, bổ sung. Hiệp định đầu tư đa phương MAI đã không được thông qua vì lý do một khuôn khổ không thể điều chỉnh các vấn đề cho tất cả các bên ở các mức độ phát triển khác nhau. Mỗi quốc gia có cách tiếp cận và mối quan tâm khác nhau trong từng vấn đề, cho nên sự phức tạp trong các cuộc thảo luận được đưa ra càng gia tăng khi có nhiều quốc gia tham gia đàm phán. Do đó, IIAs sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng trong việc thảo luận và thống nhất đối với việc sử dụng biện pháp TRIMs hiện nay.