1. Khái niệm hoạt động thương mại và đầu tư

Ở bình diện luật quốc tế, theo Luật Mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế năm 1985, thuật ngữ “thương mại” được giải thích theo nghĩa rộng, để chỉ những vấn đề liên quan đến các quan hệ có tính chất thương mại, dù quan hệ đó phát sinh từ hợp đồng hay không có hợp đồng. Ví dụ, quan hệ có tính chất thương mại gồm một số giao dịch như sau: giao dịch thương mại cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa, dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện thương mại; ủy nhiệm thu hồi nợ; thuê mua; xây dựng nhà xưởng; dịch vụ tư vấn; hợp đồng tổng thầu; li-xăng; đầu tư; tài chính; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hoặc giao thầu công chính; liên doanh hoặc các hình thức hợp tác sản xuất, kinh doanh khác; vận tải hàng hóa hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ.

Ở Việt Nam, có một thời gian dài trước đây, thương mại được hiểu theo nghĩa rất hẹp. Theo đó, thương mại chỉ được hiểu là hoạt động “mua bán hàng hóa" mang tính nghề nghiệp (chuyên nghiệp) cùng các hoạt động mang tính bổ trợ trực tiếp cho hoạt động “mua bán hàng hóa”. Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại đầu tiên của Việt Nam (Luật Thương mại năm 1997) quy định: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại[1] của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại[2] và các hoạt động xúc tiến thương mại[3] nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội”.

Tuy nhiên, cùng với thời gian, nhất là trước tác động của tiến trình hội nhập quốc tế, để bảo đảm tốt hơn sự tương thích của pháp luật thương mại Việt Nam với các chuẩn mực và thông lệ quốc tế, khái niệm “thương mại” đã được hiểu ngày càng rộng hơn. Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 đã mở rộng nghĩa của từ “hoạt động thương mại" không chỉ giới hạn trong các hành vi mua bán hàng hóa và các dịch vụ hỗ trợ hành vi này của thương nhân, mà bao gồm hầu hết các hoạt động tạo ra lợi nhuận (bao gồm cả hành vi cung ứng dịch vụ). Cụ thể, khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 giải thích: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ[4]; phân phối; đại diện, đại lý thương mại[5]; ký gửi, thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng, tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách hàng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”. Đặc biệt, với cách giải thích này, “đầu tư” chỉ được xem là một loại “hoạt động thương mại".

Luật Thương mại năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019 (sau đây gọi tắt là Luật Thương mại năm 2005) tiếp tục mở rộng cách hiểu về thương mại và hoạt động thương mại, theo đó, “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005). Luật Trọng tài thương mại năm 2010 thay thế cho Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 không còn có mục giải thích thuật ngữ “hoạt động thương mại” riêng, nên có thể hiểu, “hoạt động thương mại" trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010 được hiểu trùng khớp với cụm từ “hoạt động thương mại" trong Luật Thương mại năm 2005.

Với sự giải thích về hoạt động thương mại như trong Luật Thương mại năm 2005, có thể nói, nội hàm của “hoạt động thương mại” và nội hàm của thuật ngữ “kinh doanh” trong pháp luật Việt Nam hiện nay gần như đã trùng khớp nhau. Thật vậy, thuật ngữ “kinh doanh" được giải thích lần đầu tiên trong Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 (Điều 2) và Luật Công ty năm 1990 (khoản 1 Điều 3) với nghĩa là “việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi". Qua các lần sửa đổi, bổ sung, ban hành mới các quy định về doanh nghiệp, thể hiện trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2020, thuật ngữ “kinh doanh" tiếp tục được giải thích với nội hàm gần như không đổi so với cách giải thích về thuật ngữ “kinh doanh” từ năm 1990 kể trên mặc dù kỹ thuật diễn đạt có đôi chút khác biệt. Hiện nay, khoản 21 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020, sửa đổi, bổ sung năm 2022 (sau đây gọi tắt là Luật Doanh nghiệp năm 2020) giải thích kinh doanh là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận[6].

Tuy nhiên, trong thực tiễn xây dựng pháp luật, cụm từ “kinh doanh" và "thương mại" vẫn được sử dụng như là hai từ riêng. Chẳng hạn, để chỉ loại hình tranh chấp phát sinh trong các hoạt động có mục đích lợi nhuận trong nền kinh tế, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2019, 2020 (Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015) dùng cụm từ “tranh chấp về kinh doanh, thương mại”. Cụ thể, Điều 30 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 quy định những “tranh chấp về kinh doanh, thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án” như sau:

Thứ nhất, các tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tố chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận;

Thứ hai, các tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận;

Thứ ba, các tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty;

Thứ tư, các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty;

Thứ năm, các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật.

Về thuật ngữ “đầu tư”. Từ điển Black's Law Dictionary định nghĩa “đầu tư" (invest) là sử dụng tiền để kiếm lợi nhuận” và “khoản đầu tư” (investment) là “khoản chi tiêu để mua tài sản hoặc quyền tài sản để tạo ra khoản thu[7]. Ở Việt Nam, theo tinh thần của Điều 2 Luật Khuyến khích đầu tư trong nước năm 1994 thì đầu tư là “việc bỏ vốn vào sản xuất, kinh doanh". Khi lần đầu tiên Việt Nam ban hành Luật Đầu tư vào năm 2005 (thay thế cho Luật Đầu tư nước ngoài[8] và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước[9] ban hành trước đó), thuật ngữ “đầu tư” được giải thích tại khoản 1 Điều 3 là “việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”. Cũng trong đạo luật này, thuật ngữ “đầu tư” được phân thành 2 loại hình là “đầu tư trực tiếp” và “đầu tư gián tiếp”. Đầu tư trực tiếp được hiểu là “hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư (khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2013), trong khi đầu tư gián tiếp được hiểu là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư" (khoản 3 Điều 3 Luật Đầu từ năm 2005).

Luật Đầu tư năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2016, 2017 2018, 2019 (thay thế cho Luật Đầu tư năm 2005) không còn có sự giải thích thuật ngữ "đầu tư" mà thay vào đó là sự giải thích thuật ngữ “đầu tư kinh doanh". Theo khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014, đầu tư kinh doanh là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư”.

Trong Luật Đầu tư năm 2020, sửa đổi, bổ sung năm 2022, thuật ngữ "đầu tư” cũng không được giải thích. Thay vào đó, khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2020 có giải thích thuật 3 ngữ “đầu tư kinh doanh" với ý nghĩa là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh". Như vậy, trong mối quan hệ với thuật ngữ “kinh doanh”, có thể hiểu “đầu tư kinh doanh" chính là một loại hoạt động kinh doanh và “đầu tư kinh doanh" cũng là một loại hoạt động thương mại. Với quan niệm như vậy, khái niệm “thương mại" (hoặc hoạt động thương mại) đã bao hàm khái niệm “đầu tư”.

2. Khái niệm tranh chấp thương mại và đầu tư

Tranh chấp thương mại (hay tranh chấp trong hoạt động thương mại) được hiểu là “những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại"[10]. Đây là những hiện tượng mang tính tất yếu trong quá trình vận hành nền kinh tế thị trường ở tất cả các quốc gia trên thế giới khi hoạt động kinh doanh, thương mại luôn luôn đi kèm với những yếu tố mang tính rủi ro, biến động. Như giải thích ở phần trên, “đầu tư kinh doanh” về bản chất cũng chính là một loại hoạt động thương mại, chính vì thế, tranh chấp về đầu tư (với ý nghĩa là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh) cũng là một dạng tranh chấp thương mại.

Luật Thương mại năm 2005 đề cập các loại hoạt động thương mại chủ yếu sau: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại (khuyến mại, quảng cáo, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, hội chợ, triển lãm thương mại, v.v.), trung gian thương mại (đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại). Do vậy, tranh chấp thương mại có thể là tranh chấp phát sinh từ hoạt đông mua bán hàng hóa của thương nhân với nhau, tranh chấp từ hợp đồng cung ứng dịch vụ giữa các thương nhân với nhau, tranh chấp từ hợp đồng đại lý thương mại, tranh chấp từ hợp đồng môi giới thương mại, v.v...

Do hoạt động mua bán hàng hóa có thể diễn ra giữa các thương nhân trong cùng một quốc gia mà cũng có thể diễn ra giữa các thương nhân có quốc tịch khác nhau nên tranh chấp thương mại có thể là tranh chấp thương mại nội địa hoặc tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài (tranh chấp ngoại thương[11]). Trong thực tế, đó có thể là tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế (xuất khẩu, nhập khẩu), hoạt động tạm nhập, tái xuất hoặc tạm xuất, tái nhập, chuyển khẩu, quá cảnh.

Do đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư, nên tranh chấp đầu tư có thể hiểu chính là tranh chấp giữa các bên trong hoạt động đầu tư. Trong thực tiễn, tranh chấp đó có thể là tranh chấp giữa các nhà đầu tư với nhau trong hoạt động góp vốn thành lập công ty (chẳng hạn công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh), tranh chấp giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc với công ty trong hoạt động mua chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, v.v.), tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hợp tác kinh doanh, v.v..

Các tranh chấp thương mại và đầu tư, vì thế về bản chất, cũng chính là các “tranh chấp về kinh doanh, thương mại” mà Điều 30 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 đã đề cập. Cụ thể, Điều 30 đề cập những loại “tranh chấp về kinh doanh, thương mại” (thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án) sau đây:

- Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

- Tranh chấp về quyền sở hữu tri tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận.

- Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty.

- Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốc trong công ty cổ phần, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.

- Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật.

Nghiên cứu về tranh chấp thương mại và đầu tư, một số nhà khoa học pháp lý đã rất có lý khi cho rằng, các tranh chấp này có những đặc điểm cơ bản sau[12]: Thứ nhất, chủ thể chủ yếu của tranh chấp này chính là các thương nhân; Thứ hai, lĩnh vực phát sinh tranh chấp chính là các hoạt động thương mại, đầu tư (đó là những hoạt động nhằm mục đích sinh lời); Thứ ba, nội dung của tranh chấp chính là lợi ích mà các bên đều cho rằng thuộc về mình (trong thực tế, các lợi ích này thường có giá trị lớn).

3. Khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư

Khi đã xảy ra tranh chấp, sự hợp tác, phối hợp hành động của các doanh nghiệp sẽ bị suy giảm, thậm chí, có thể bị gián đoạn. Điều đó nhìn chung không có lợi cho sự vận hành bình thường của các quan hệ thị trường, cho quá trình phân bổ nguồn lực trong nền kinh tế và cho sự phát triển chung của xã hội. Thực tiến cho thấy, khi đã xảy ra tranh chấp, bất đồng, càng để lâu, tranh chấp, bất động sẽ càng diễn biến phức tạp, hòa khí kinh doanh trong xã hội càng bị tổn thương. Chính vì vậy, tự thân các nhà đầu tư, các doanh nghiệp có mong muốn tiếp cận với các cơ chế giải quyết tranh chấp có khả năng giải quyết dứt điểm các tranh chấp, bất đồng, giúp các bên quản trị được rủi ro trong hoạt động kinh doanh, thương mại và đầu tư của mình.

Dựa trên thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam, có tham khảo kinh nghiệm quốc tế, một số nhà khoa học pháp lý ở Việt Nam đã rất có lý khi tổng kết rằng, các yêu cầu hàng đầu mà việc giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư (hoặc cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư) cần đáp ứng việc giải quyết tranh chấp phải tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên; việc giải quyết tranh chấp phải nhanh chóng, kịp thời, thuận lợi, giảm thiểu các tác động tiêu cực tới các hoạt động kinh doanh, thương mại và đầu tư của các bên có liên quan; việc giải quyết tranh chấp phải ít tốn kém nhất; việc giải quyết tranh chấp cần coi trọng việc phục hồi và củng cố mối quan hệ hợp tác giữa các bên; việc giải quyết tranh chấp cần coi trọng thỏa đáng tới việc tôn trọng bí mật kinh doanh và giữ uy tín của các bên. Đây là những điều cần hết sức chú ý khi đánh giá ưu, nhược điểm của từng cơ chế giải quyết tranh chấp cũng như khi thiết kế các quy định pháp luật tạo cơ sở pháp lý vận hành các cơ chế giải quyết tranh chấp trong hoạt động thương mại và đầu tư.

Quay trở lại với chủ đề về cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư, điều đầu tiên cần giải mà là thuật ngữ “cơ chế", Theo Từ điển Tiếng Việt, “cơ chế là “cách thức theo đó một quá trình thực hiện”[13]. Ngoài ra, cơ chế còn được sử dụng để chỉ sự tương tác giữa các yếu tố với nhau kết thành hệ thống và nhờ vào việc tương tác đó mà hệ thống này hoạt động”[14]. Với quan niệm kể trên, cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được hiểu chính là hệ thống các quy trình, thủ tục, cách thức mà bằng việc vận hành hệ thống quy trình, thủ tục và cách thức đó tranh chấp được giải quyết. Từ quan niệm này, “cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư chính là hệ thống các quy trình, thủ tục, cách thức mà bằng việc vận hành hệ thống ấy, tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại và đầu tư được giải quyết”.

[1] Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan (khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997)

[2] Dịch vụ thương mại gồm những dịch vụ gắn với việc mua bán hóa (khoản 4 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997).

[3] Xúc tiến thương mại là hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại (khoản 5 Điều 5 Luật Thương mại năm 1997).

[4] "Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận" (khoản 9 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005).

[5] Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại" (khoản 10 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005).

[6] Trước đó, khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2014 giải thích kinh doanh là “việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

[7] Xem Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary, 9th ed., St. Paul, MN: Thomson West, 2009, at 902. Nguyên văn: Invest = "To apply (money) for profit"; Investment = "An expenditure to acquire property or assets to produce revenue".

[8] Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2000).

[9] 3. Luật Khuyến khích đầu tư trong nước năm 1998.

[10] TS. Nguyễn Thị Dung (Chủ biên): Luật Kinh tế - Chuyên khảo, Nxb. Lao động, Hà Nội, 2017, tr. 593.

[11] Khoản 1 Điều 3 Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 định nghĩa “hoạt động ngoại thương" là “hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập; chuyển khẩu; quá cảnh và các hoạt động khác có liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên".

[12] Xem TS. Nguyễn Thị Dung (Chủ biên): Luật Kinh tế - Chuyên khảo, Sđd, tr. 594-595.

[13] Xem GS. Hoàng Phê (Chủ biên): Từ điển Tiếng Việt, Nxb, Đà Nẵng, 2004.

[14] Luật sư Nguyễn Văn Dương. Cơ chế là gì? Bàn về một số khái niệm liên quan đến cơ chế” https://luatduonggia.vn/co-che-la-gi-ban-ve- mot-so-khai-niem-các-loại-co-che, truy cập ngày 02/4/2022.