Trong các giao dịch mua bán và đầu tư xuyên quốc gia, một trong những vấn đề kỹ thuật quan trọng nhất trong đàm phán hợp đồng là việc lựa chọn nguồn luật áp dụng. Vậy nên chọn luật nhà nước (state-made law), luật phi nhà nước (non-state made law), hay kết hợp cả hai khi đàm phán hợp đồng thương mại đa quốc gia? Phân tích dưới đây sẽ trình bày về luật nhà nước và luật phi nhà nước điều chỉnh các hợp đồng thương mại xuyên quốc gia tại một số quốc gia, so sánh với Việt Nam; đồng thời cũng sẽ xem xét thực tiễn áp dụng luật phi nhà nước trên thế giới nhằm làm nổi bật vai trò của nguồn luật này và các yếu tố quyết định đến việc lựa chọn nguồn luật áp dụng cho hợp đồng thương mại quốc tế.

1. Nguồn luật do Nhà nước ban hành (state made law) điều chỉnh hợp đồng thương mại xuyên quốc gia tại một số nước

Tại châu Âu, sự hòa hợp giữa pháp luật và Nhà nước đã hình thành nhờ những học thuyết chính trị xung quanh các Hiệp ước Westphalian, được thiết lập vào cuối cuộc Chiến tranh Ba mươi năm vào năm 1648. Những học thuyết này chủ yếu dựa trên ba nguyên tắc chính: vị thế độc lập của từng nhà nước, quyền tự quyết về pháp lý, và nghĩa vụ không can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia khác. Chính từ đây, khái niệm về chủ quyền quốc gia và hệ thống nhà nước hiện đại đã được xây dựng. Mục tiêu của những học thuyết này là nhằm hạn chế sự chồng chéo trong các quy định giữa các chủ thể chính trị khác nhau, bằng cách công nhận duy nhất Nhà nước như một cơ quan quản lý hợp pháp và công nhận luật do Nhà nước ban hành là nguồn chính của pháp luật.

Theo đó, luật do Nhà nước ban hành (state-made law) là các quy phạm pháp luật được tạo ra bởi cơ quan lập pháp thuộc một quốc gia hoặc một chính thể chính trị nào đó. Các quy định này được hình thành thông qua một quy trình nhất định và phản ánh ý chí của Nhà nước đó. Cụ thể, ở phạm vi quốc gia như Đức, Pháp, và Việt Nam (các quốc gia thuộc dòng pháp luật Civil Law), luật do Nhà nước ban hành điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng thông qua các bộ luật như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, cũng như các luật chuyên ngành khác và các văn bản dưới luật như Nghị định, Thông tư. Trên bình diện quốc tế, Luật Quốc tế (bao gồm các công ước quốc tế và các điều ước đa phương hoặc song phương) cũng được coi là một phần của luật do Nhà nước phê chuẩn, và do đó, thuộc về khái niệm "state-made law". Ví dụ, Công ước Viên về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (CISG) được ký kết vào năm 1980 là một trong những nguồn luật quan trọng điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế. Việt Nam đã gia nhập Công ước này vào năm 2015, khẳng định cam kết của mình đối với việc áp dụng các chuẩn mực quốc tế trong lĩnh vực thương mại.

Luật do Nhà nước ban hành còn được coi là luật trong sách vở (law in books). Tại những nước theo hệ thống Common Law, bên cạnh các quy phạm pháp luật điều chỉnh hợp đồng được quy định trong các văn bản pháp lý, "law in books" còn bao gồm các án lệ liên quan đến hợp đồng, được tập hợp trong các tuyển tập án lệ và được áp dụng trong thực tiễn xét xử. Các quy phạm trong lĩnh vực hợp đồng thường được thiết lập thành một tập hợp các văn bản quy định về những chủ đề khác nhau, bao gồm đề nghị và chấp nhận hợp đồng, các yếu tố cần thiết để tạo lập một hợp đồng hợp pháp, cách thực hiện hợp đồng, việc chấm dứt hợp đồng, vi phạm hợp đồng và các chế tài áp dụng khi có vi phạm. Những quy định này không chỉ là nguồn tài liệu quan trọng trong quá trình đào tạo luật mà còn là tài liệu tham khảo hàng đầu cho những người hành nghề luật như thẩm phán, kiểm sát viên, công tố viên, luật sư, cũng như các thương nhân trong quá trình đàm phán, thực hiện hợp đồng, và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng.

Khi các quy định này được áp dụng, chúng có thể tạo ra sự minh bạch và an toàn cho các bên tham gia giao dịch, góp phần thúc đẩy thương mại và đầu tư giữa các quốc gia. Hệ thống pháp luật vững chắc, được xây dựng dựa trên luật do Nhà nước ban hành, không chỉ giúp xác định rõ trách nhiệm của các bên trong hợp đồng mà còn tạo ra một khuôn khổ pháp lý để giải quyết tranh chấp một cách công bằng và hiệu quả. Tại các nước theo hệ thống Common Law, sự phát triển của án lệ đóng vai trò quan trọng trong việc giải thích và làm rõ các quy định luật pháp, từ đó hướng dẫn việc áp dụng luật trong các trường hợp cụ thể.

Tóm lại, sự hình thành hệ thống pháp luật châu Âu với sự hòa hợp giữa luật và Nhà nước là kết quả của một quá trình dài với rất nhiều yếu tố lịch sử, chính trị và xã hội. Luật do Nhà nước ban hành, hay còn gọi là state-made law, đóng vai trò chủ chốt trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng, tạo lập cơ sở pháp lý bền vững cho các giao dịch thương mại trong nước và quốc tế. Đồng thời, việc kết hợp giữa quy định pháp luật và án lệ, đặc biệt trong hệ thống Common Law, đã tạo ra một nền pháp lý linh hoạt và dễ dàng thích ứng với những thay đổi trong thực tiễn đời sống xã hội và kinh tế.

Hợp đồng thương mại xuyên quốc gia là một phần quan trọng trong hoạt động kinh doanh hiện đại, phản ánh việc thực hiện giao dịch thương mại giữa các chủ thể không chỉ trong phạm vi một quốc gia mà còn xuyên biên giới. Điều này có nghĩa là các bên tham gia vào hợp đồng có thể đến từ những quốc gia khác nhau, dẫn đến sự đa dạng về quy định pháp lý và các yếu tố khác liên quan đến hợp đồng. Do đó, để thực hiện các giao dịch này một cách hợp pháp và hiệu quả, các bên phải lựa chọn nguồn luật áp dụng phù hợp, không chỉ dừng lại ở luật pháp của một quốc gia mà còn cần xem xét đến các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương có liên quan đến giao dịch thương mại đó.

Thực tế cho thấy rằng, dù cùng một giao dịch hợp đồng, nhưng các quy định pháp luật về hợp đồng tại các quốc gia khác nhau có thể dẫn đến những cách hiểu và áp dụng khác nhau. Ví dụ, trong trường hợp một thương nhân tại Đức mua một bất động sản thương mại ở Hà Lan, mặc dù cả hai quốc gia đều là thành viên của Liên minh châu Âu (EU), nhưng luật hợp đồng của mỗi nước sẽ quy định khác nhau về trình tự giao kết hợp đồng mua bán bất động sản. Các quy định này có thể liên quan đến nội dung hợp đồng, mức thuế áp dụng cho giao dịch, thủ tục công chứng và một số vấn đề pháp lý khác. Sự khác biệt trong quy định này thường tạo ra độ phức tạp trong việc thực hiện giao dịch xuyên quốc gia.

Một ví dụ khác có thể thấy rõ hơn là trường hợp một doanh nhân Đức mua bất động sản tại Mỹ. Trong nhiều trường hợp, doanh nhân đó không cần có mặt tại địa điểm bất động sản. Vấn đề này được giải quyết thông qua việc sắp xếp từ bên môi giới và luật sư, cho phép các bên có thể thực hiện giao dịch từ xa mà không cần phải gặp nhau trực tiếp. Tuy nhiên, trong trường hợp này, người mua cần lưu ý đến luật pháp Mỹ, đặc biệt là quy định liên quan đến việc mua bán bất động sản từ nước ngoài. Một số quốc gia yêu cầu các bên phải ký kết hợp đồng trước sự chứng kiến của công chứng viên hoặc một cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhằm đảm bảo tính hợp pháp của giao dịch.

Các quy định pháp lý này không chỉ là sự phản ánh của luật quốc gia mà còn là kết quả của các cam kết quốc tế mà từng quốc gia tham gia. Điều này cho thấy sự cần thiết phải lựa chọn đúng nguồn luật cho hợp đồng thương mại xuyên quốc gia. Việt Nam cũng nằm trong số các quốc gia có những quy định đặc biệt về giao dịch thương mại quốc tế, và các bên liên quan cần phải tuân thủ cả pháp luật trong nước và các hiệp ước quốc tế mà quốc gia đã ký kết. Việc này nhằm đảm bảo rằng hợp đồng được ký kết là hợp pháp và có giá trị thi hành tại cả hai quốc gia liên quan.

Tóm lại, trong bối cảnh ngày càng gia tăng các giao dịch thương mại xuyên quốc gia, việc hiểu rõ và áp dụng đúng các quy định pháp luật trở nên vô cùng quan trọng. Các bên tham gia vào hợp đồng thương mại quốc tế cần lưu tâm đến những khác biệt trong quy định pháp luật về hợp đồng cũng như các chế định liên quan đến hợp đồng tại từng quốc gia. Sự hiểu biết đầy đủ sẽ giúp tránh được những vi phạm và tổn thất không đáng có cho các bên trong hợp đồng. Hơn nữa, việc tuân thủ quy định pháp lý không chỉ giúp bảo vệ quyền lợi cho các bên mà còn góp phần tạo dựng niềm tin và thúc đẩy môi trường kinh doanh quốc tế an toàn và bền vững. Do đó, các bên cần xác định và lựa chọn nguồn luật một cách cẩn trọng khi tiến hành giao dịch thương mại xuyên quốc gia.

2. Nguồn luật phi nhà nước (non-state made law) điều chỉnh hợp đồng thương mại xuyên quốc gia tại một số nước

2.1. Khái niệm nguồn luật phi nhà nước (non-state made law) điều chỉnh hợp đồng thương mại xuyên quốc gia

Trong thế giới ngày nay, sự chuyển biến không ngừng của xã hội thường dẫn đến việc các quy định pháp luật về hợp đồng trong các văn bản luật trở nên lỗi thời, chỉ mang tính giả thuyết và không còn phát huy hiệu quả thực tiễn. Điều này đã thúc đẩy nhiều học giả thuộc trường phái hiện thực pháp lý (legal realism) đưa ra khái niệm “luật trong hành động” (law in action). Theo quan điểm của các học giả này, luật không chỉ bao gồm những quy định được thể hiện trong các văn bản pháp lý do các cơ quan lập pháp của một hoặc nhiều quốc gia ban hành, mà còn bao gồm những nguyên tắc, quyết định phát sinh từ thực tiễn cuộc sống hàng ngày. Những quy tắc này có giá trị bắt buộc trong một số cộng đồng xã hội và được các thành viên trong cộng đồng đồng thuận tuân thủ. Điểm đặc biệt là, “luật trong hành động” không phải do nhà nước ban hành, mà thường xuất phát từ các chủ thể phi nhà nước.

Hiện nay, trong lĩnh vực pháp luật, có một thuật ngữ thường được sử dụng song song với khái niệm “luật trong hành động”, đó là “luật phi nhà nước” (non-state made law). Luật phi nhà nước chính là những nguyên tắc và quy định có tính pháp lý tương tự như luật, nhưng được phát triển và xây dựng bởi các chủ thể ngoài nhà nước. Trong môi trường thương mại xuyên quốc gia, chúng ta sẽ thấy rất nhiều quy tắc không phải do quốc gia ban hành hoặc phê chuẩn, nhưng vẫn đặt ra những điều kiện chi phối các giao dịch hợp đồng thương mại quốc tế và được áp dụng rộng rãi trong một số hệ thống pháp luật.

Một ví dụ cụ thể trong lĩnh vực này có thể thấy ở các quy tắc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế, bao gồm bộ Tờ khai Hải quan và Thực hành Thống nhất đối với Tín dụng Chứng từ do Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) phát hành, cùng với Quy tắc Trọng tài do Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UNICITRAL) biên soạn. Những hướng dẫn lập pháp do UNICITRAL và UNIDROIT xuất bản còn góp phần quan trọng vào quá trình hài hòa hóa pháp luật ở cấp độ quốc tế. Các quy tắc “luật mềm” (soft law) như Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng Thương mại Quốc tế, mặc dù không có tính bắt buộc thi hành, nhưng lại được các hội đồng trọng tài quốc tế áp dụng và ảnh hưởng sâu sắc đến việc hình thành nội luật tại nhiều quốc gia.

Căn cứ cho sự hình thành của những quy tắc này chính là "lex mercatoria," bao gồm các tập quán và thói quen thương mại bất thành văn của các thương nhân, cũng như các nguyên tắc chung của Luật Thương mại Quốc tế. Trong số những quy định nổi bật trong lex mercatoria, không thể không nhắc đến tập quán thương mại INCOTERM, do Phòng Thương mại và Công nghiệp Quốc tế (ICC) soạn thảo và phát hành. Mặc dù INCOTERM không phải là luật, mà chỉ là một tập quán thương mại, nhưng nó lại trở thành một nguồn quan trọng không thể thiếu trong các hợp đồng xuất nhập khẩu và các giao dịch mua bán xuyên quốc gia. Khi các bên tham gia hợp đồng thống nhất chọn áp dụng những quy tắc của INCOTERM, họ đã tạo ra sự rõ ràng và nhất quán trong việc hiểu biết và thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng của mình.

Sự hiện diện của các quy tắc phi nhà nước và luật trong hành động cho thấy rằng, trong thực tiễn giao dịch thương mại quốc tế, việc áp dụng chỉ luật được quy định trong các văn bản pháp lý nhà nước là không đủ. Các bên cần phải nhận thức và thấu hiểu các yếu tố khác cũng đang đóng vai trò quan trọng trong việc hình thành và thực thi hợp đồng thương mại, bao gồm cả các tập quán thương mại, luật mềm, cũng như các nguyên tắc chung mà các thương nhân quốc tế tự nguyện tuân thủ.

Vì vậy, việc hiểu và áp dụng luật trong hành động, cùng với việc nhận thức rõ về luật phi nhà nước, trở thành cần thiết hơn bao giờ hết. Điều này không chỉ giúp cho các bên liên quan trong giao dịch thương mại có thể bảo vệ quyền lợi của mình một cách hiệu quả mà còn góp phần tạo dựng một môi trường thương mại công bằng, minh bạch và bền vững hơn trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay. Những quy tắc và nguyên tắc pháp lý này sẽ không chỉ là cơ sở pháp lý cho các giao dịch xuyên quốc gia mà còn là nền tảng vững chắc cho sự phát triển bền vững của thương mại quốc tế trong tương lai.

2.2. Thực tiễn áp dụng nguồn luật phi nhà nước (non-stat made law) điều chỉnh hợp đồng thương mại xuyên quốc gia tại một số nước

Trong lĩnh vực hợp đồng kinh doanh thương mại xuyên quốc gia, nhiều học giả hiện đại đã chỉ ra rằng nhiều quy định mang tính chất quốc tế lại không xuất phát từ các quốc gia. Thay vào đó, chúng được áp dụng rộng rãi và có hiệu quả hơn so với luật pháp về hợp đồng chính thức do các quốc gia ban hành. Một ví dụ điển hình cho điều này chính là "luật Ebay" trong các giao dịch mua bán trực tuyến xuyên quốc gia diễn ra trên nền tảng Ebay.

Ebay là một trong những sàn giao dịch điện tử lớn nhất thế giới, được sáng lập bởi Pierre Omidyar tại Mỹ. Khởi đầu từ việc ông bán những vật dụng cá nhân cho một số ít địa chỉ quen biết, Ebay đã nhanh chóng phát triển thành một nền tảng cho phép nhiều người tham gia thực hiện các hợp đồng mua bán hàng hóa với nhau. Qua thời gian, Ebay đã chuyển mình thành một “chợ” hàng hóa trực tuyến khổng lồ với hàng triệu giao dịch diễn ra mỗi ngày, 24 giờ một ngày, 7 ngày trong tuần trên toàn cầu.

Các đối tượng tham gia vào "chợ" online Ebay rất đa dạng, từ những nhà giao dịch chuyên nghiệp đến những người chỉ tham gia một lần duy nhất. Giá trị giao dịch trung bình cho mỗi hợp đồng mua bán thường ở mức dưới 100 USD, điều này cho thấy sự phổ biến của giao dịch nhỏ lẻ trong không gian thương mại trực tuyến. Tuy nhiên, với sự gia tăng của giao dịch, khối lượng tranh chấp cũng không ngừng tăng theo, đi kèm với đó là chi phí giải quyết tranh chấp tăng vọt do khoảng cách địa lý giữa các bên tư vấn và được hướng dẫn giải quyết.

Sự khác biệt trong hệ thống tư pháp giữa các quốc gia, cùng với sự mơ hồ trong quy định pháp luật ở cấp địa phương, nhu cầu dịch thuật tài liệu, và việc tiếp cận toà án rất khó khăn cho các tranh chấp nhỏ. Bên cạnh đó, khả năng thi hành phán quyết cũng thường gặp phải các vấn đề lớn, làm cho việc giải quyết tranh chấp trở nên phức tạp hơn. Tất cả những vấn đề này tạo ra một sự thách thức pháp lý đáng kể đối với các nhà quản lý của Ebay, khiến cho họ phải cân nhắc những phương án hợp lý để bảo vệ quyền lợi của những người sử dụng nền tảng này.

Vì vậy, câu hỏi được đặt ra là liệu Ebay có thể trở thành một thị trường hỗn loạn, vô pháp và hoàn toàn không đáng tin cậy hay không? Việc phát triển một hệ thống quy định, quản lý cho các giao dịch trên nền tảng Ebay là vô cùng cấp bách, nhằm đảm bảo quyền lợi cho người tiêu dùng và tạo dựng niềm tin vào thương mại trực tuyến. Do tình trạng tranh chấp ngày càng gia tăng, sự cần thiết cho các quy tắc, tiêu chuẩn chung để điều chỉnh những giao dịch này là rất rõ ràng. Bằng cách tạo ra một cấu trúc pháp lý thuận lợi và hiệu quả, Ebay có thể củng cố vị thế của mình trong ngành thương mại điện tử, đồng thời bảo vệ quyền lợi của người dùng và tăng cường tính minh bạch trong các giao dịch xuyên quốc gia này.

Rất nhanh chóng, các nhà quản lý của Ebay đã tìm ra những giải pháp hiệu quả nhằm khắc phục những thách thức trong việc quản lý giao dịch và giải quyết tranh chấp trên nền tảng thương mại điện tử của họ. Những giải pháp này không chỉ đáp ứng nhu cầu thực tiễn mà còn tạo ra các quy định cho phép người dùng cảm thấy an toàn và tin tưởng khi tham gia vào các giao dịch trực tuyến.

Đầu tiên, Ebay đã thiết lập hệ thống quản lý hồ sơ người dùng, trong đó yêu cầu người dùng phải xác định danh tính thực tế thông qua thẻ tín dụng. Điều này không chỉ giúp nâng cao tính minh bạch mà còn tạo điều kiện để phát triển một chính sách người dùng (user policies) liên tục được hoàn thiện và cập nhật. Chính sách này có thể được so sánh với quy trình điều chỉnh của luật pháp, trong đó những quy định được điều chỉnh theo nhu cầu và thực tiễn thị trường. Đặc biệt, Ebay còn mời gọi người dùng tham gia vào việc soạn thảo và bổ sung chính sách này, thể hiện một cách tiếp cận dân chủ và thực tiễn hơn.

Thứ hai, sự ra đời của hệ thống "Quản lý danh tiếng" (Reputation management) đóng vai trò rất quan trọng trong việc củng cố lòng tin giữa các người giao dịch. Hệ thống này cho phép người dùng đánh giá nhau sau mỗi giao dịch, với những đánh giá này được lưu trữ vĩnh viễn trong hồ sơ trực tuyến. Mỗi đánh giá được kết nối với từng thương nhân cụ thể theo dòng thời gian lịch sử, vì vậy các nhà giao dịch càng nhận thức rõ hơn rằng, để đạt được thành công và duy trì sự phát triển về thương mại trên Ebay, việc xây dựng và giữ gìn danh tiếng là điều cực kỳ quan trọng. Danh tiếng này không chỉ ảnh hưởng đến sự tin tưởng của người mua mà còn có tác động trực tiếp đến giá trị mà người bán có thể giao dịch.

Thứ ba, quy trình giải quyết tranh chấp của Ebay được thiết kế một cách chặt chẽ và hiệu quả thông qua một quy trình hai bước: đầu tiên là bước đàm phán có sự hỗ trợ của máy tính, và bước thứ hai là hòa giải trực tuyến. Việc này cho phép tất cả các tương tác liên quan đến tranh chấp diễn ra hoàn toàn trên môi trường Internet, giúp giảm thiểu thời gian và chi phí cho cả hai bên. "Luật" Ebay được xây dựng dựa trên nguyên tắc rằng mọi hành vi sai trái sẽ được tham chiếu tới các tiêu chuẩn quốc tế về vi phạm và hậu quả đi kèm. Điều này cung cấp cho người dùng sự rõ ràng về trách nhiệm và quy trình xử lý tranh chấp.

Có thể nói rằng, mặc dù luật pháp các quốc gia như luật bảo vệ người tiêu dùng hay luật thương mại điện tử có thể đầy đủ nhưng chúng lại không giúp ích nhiều cho người dùng của Ebay. Những gì Ebay đã thực hiện gần như là một sự thay thế cho cả hệ thống tòa án và những bộ luật hiện hành. Với cách tiếp cận tương đối dân chủ, Ebay đã xây dựng một bộ chính sách người dùng phức tạp dần dần trở thành những quy định cốt lõi quy định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia trong giao dịch. Hơn nữa, Ebay cũng đã thiết lập một cơ chế giải quyết tranh chấp của riêng mình - một hình thức đàm phán được hỗ trợ bởi công nghệ, nếu cần thiết sẽ được tiến hành thông qua hòa giải trên Internet.

Để đảm bảo sự tuân thủ và an toàn cho hệ thống, Ebay đã dựa vào hệ thống phản hồi từ người sử dụng. Người dùng có thể đưa ra nhận xét về những người khác, và nếu một người nào đó có hành vi không đúng mực, Ebay có khả năng gây tổn hại đến danh tiếng của họ trong cộng đồng. Ngoài ra, nếu cần thiết, Ebay còn có thể thực hiện các biện pháp trừng phạt kinh tế nhằm đảm bảo rằng các thành viên tuân thủ quy định. Dưới đây là các chức năng chính của hệ thống: tính năng dựa trên phản hồi người dùng đóng vai trò như nhánh lập pháp; quy trình giải quyết tranh chấp là nhánh xét xử; và việc quản lý danh tiếng là nhánh hành pháp. Theo cách này, Ebay đã dựng nên một môi trường pháp lý khép kín riêng biệt của mình, thiết lập một chế độ pháp lý độc đáo và một cơ chế thực thi dành riêng cho môi trường thương mại xuyên quốc gia.

Trên bình diện quốc tế, vai trò của các tập đoàn xuyên quốc gia đang ngày càng được chú trọng. Trong nhiều trường hợp, những tập đoàn này đã trở thành những chủ thể của nguồn luật phi nhà nước được công nhận và áp dụng rộng rãi. Điều này được thể hiện rõ qua việc nhiều quốc gia trên thế giới đang thúc đẩy sự phát triển của các quy tắc và tiêu chuẩn riêng cho thương mại điện tử và các lĩnh vực khác.

Tại Việt Nam, trong thời gian gần đây, nước này cũng đã tích cực tham gia vào một số Công ước quốc tế và áp dụng nhiều luật mẫu, quy tắc do UNCITRAL xây dựng, cũng như các tập quán thương mại như INCOTERM và bộ quy tắc UNIDROIT. Những động thái này đã giúp xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về thương mại ở Việt Nam. Tuy nhiên, các quy định và pháp luật có giá trị thực sự như "luật" trong các tập đoàn kinh tế hoặc tổ chức xã hội lớn vẫn chưa được công nhận chính thức tại Việt Nam. Mặc dù đã xuất hiện những ví dụ trong lĩnh vực mua bán trực tuyến như ebay.

3. Lựa chọn kết hợp nguồn luật nhà nước (state-made law) và luật phi nhà nước (non state-made law) trong hợp đồng thương mại xuyên quốc gia tại một số quốc gia

Phân tích và ví dụ đã nêu ở phần trên cho thấy luật phi nhà nước (non-state made law) đóng vai trò vô cùng quan trọng trong hoạt động thương mại xuyên quốc gia, đặc biệt trong lĩnh vực hợp đồng. Câu hỏi đặt ra là liệu luật nhà nước (state made law) có vị thế cao hơn luật phi nhà nước hay không, và liệu hai nguồn luật này có tồn tại độc lập, phủ định nhau hay không.

Trước hết, có thể khẳng định chắc chắn rằng không có nguồn luật nào có thể cao hơn luật nhà nước. Trong ý nghĩa rộng lớn, luật là công cụ thể hiện quyền lực của giai cấp thống trị, mà cụ thể ở đây là nhà nước. Do đó, nhà nước luôn luôn sẽ không chấp nhận sự tồn tại của một nguồn luật nào khác nếu nó mâu thuẫn với những quy định mà chính nhà nước ban hành trong phạm vi lãnh thổ của mình. Chính phủ của một quốc gia có quyền lựa chọn không phê chuẩn hoặc không tham gia vào những công ước quốc tế nếu họ thấy rằng những quy định hoặc nguyên tắc trong các công ước đó không phù hợp hoặc không mang lại lợi ích cho quốc gia của họ. Ví dụ, Vương quốc Anh đến nay vẫn chưa phê chuẩn Công ước Vienna về Hợp đồng Mua bán Hàng hóa Quốc tế (CISG). Vì vậy, đối với thương nhân thực hiện các giao dịch mua bán hàng hóa tại Anh, hợp đồng mua bán sẽ phải tuân thủ theo Đạo luật Mua bán Hàng hóa (Sale of Goods Act) của Anh Quốc. Từ đó có thể kết luận rằng luật do nhà nước ban hành là nguồn luật quan trọng nhất cho các hợp đồng thương mại xuyên quốc gia diễn ra tại quốc gia đó.

Tuy nhiên, thực tế cho thấy luật phi nhà nước lại thể hiện một vai trò độc đáo và không thể coi nhẹ trong việc điều chỉnh các hợp đồng thương mại xuyên quốc gia. Chẳng hạn, tập quán thương mại INCOTERM, dù không phải là luật do nhà nước ban hành, lại được thương nhân trên toàn thế giới coi như kim chỉ nam, được áp dụng rộng rãi khi họ đàm phán và thực hiện các hợp đồng mua bán quốc tế. INCOTERM đã trở thành một tiêu chuẩn hữu ích, giúp các bên tham gia giao dịch dễ dàng hiểu rõ quyền và nghĩa vụ của mình về giao hàng và phân chia rủi ro. Điều này cho thấy rằng, mặc dù luật nhà nước có vai trò chủ yếu trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại, nhưng luật phi nhà nước vẫn có thể đóng vai trò hỗ trợ, bổ sung cho luật nhà nước trong những khía cạnh mà luật nhà nước không đáp ứng được.

Đặc biệt trong lĩnh vực hợp đồng thương mại điện tử xuyên quốc gia, luật nhà nước thường không thể cung cấp đủ những quy định hoặc giải pháp khả thi để điều chỉnh các giao dịch phức tạp diễn ra trên không gian mạng. Nhu cầu phát triển nhanh chóng của thương mại điện tử yêu cầu có những quy tắc linh hoạt và phù hợp với tính chất đặc thù của môi trường này, mà đôi khi luật nhà nước không thể thích ứng nhanh chóng. Sự xuất hiện của các quy tắc phi nhà nước, như các hướng dẫn từ các tổ chức quốc tế hoặc các quy định từ các hội nghề nghiệp, trở nên cần thiết để cung cấp khung pháp lý cho các giao dịch điện tử, giúp giảm thiểu tranh chấp và nâng cao tính tin cậy trong giao dịch.

Tóm lại, dù luật nhà nước vẫn là nguồn luật cao nhất và có vai trò chủ chốt trong thương mại xuyên quốc gia, luật phi nhà nước không thể bị xem nhẹ và mang lại những giá trị thực tiễn quan trọng. Các nguồn luật này không tồn tại độc lập hay phủ định nhau, mà thực chất là bổ sung cho nhau, tạo thành một khung pháp lý đa dạng trong lĩnh vực thương mại quốc tế ngày càng phát triển. Kết hợp và cân bằng giữa hai nguồn luật này sẽ góp phần nâng cao hiệu quả và sự ổn định trong hoạt động thương mại xuyên quốc gia.

Quay trở lại ví dụ về Ebay, chúng ta nhận thấy rằng:

Các quy định pháp luật nhà nước tuy đầy đủ nhưng chủ yếu chỉ dừng lại ở mức khung, tức là những quy định về nội dung cơ bản của hợp đồng và các ngưỡng pháp lý mà người bán và người mua không được vượt quá. Trong bối cảnh thương mại điện tử đa quốc gia, việc phát triển các quy định chi tiết và cụ thể là rất cần thiết nhằm đảm bảo rằng giao dịch mua bán giữa hai quốc gia xa xôi có thể thành công.

Pháp luật nhà nước về thương mại quốc tế cũng quy định rõ ràng về trình tự và thủ tục giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, những quy định này lại không khả thi. Chẳng hạn, nếu một người mua ở Pháp mua một chiếc đồng hồ giá 300 euro từ Đức và phát sinh tranh chấp, lý thuyết cho rằng họ có thể khởi kiện tại Tòa án của một trong hai quốc gia. Nhưng thực tế, không tòa án nào sẽ xem xét một vụ kiện với giá trị nhỏ như vậy. Rõ ràng, mặc dù pháp luật quốc gia là đầy đủ, chặt chẽ nhưng lại không thực tiễn trong trường hợp cụ thể này. Chính vì thế, tại Ebay, các tranh chấp thường được giải quyết theo quy định của "Luật Ebay", trong đó quyết định của Ebay là cuối cùng và các bên có nghĩa vụ tuân thủ. Điều này cho thấy, so với pháp luật nhà nước, luật do doanh nghiệp thương mại điện tử tự đặt ra khả thi hơn, dễ áp dụng hơn và tiết kiệm chi phí cho các bên tham gia.

Vậy liệu các giao dịch hợp đồng mua bán thương mại xuyên quốc gia có thể phát triển chỉ dựa vào hệ thống pháp luật do doanh nghiệp tự tạo ra hay không? Câu trả lời là không. Mặc dù thực tế đã chứng minh luật phi nhà nước đóng vai trò quan trọng trong các hợp đồng xuyên quốc gia, nhưng nguồn luật này vẫn cần có hệ thống pháp lý nhà nước hoặc quốc tế làm nền tảng và định hướng. Do đó, khi lựa chọn nguồn luật điều chỉnh hợp đồng thương mại xuyên quốc gia, cần kết hợp hài hòa giữa luật pháp nhà nước và luật phi nhà nước. Luật pháp quốc gia, với quyền lực được đảm bảo bởi nhà nước, sẽ góp phần giúp các hợp đồng này thực hiện hiệu quả và mang lại lợi ích cho tất cả các chủ thể liên quan.

Trên thực tế, dù là các quốc gia trong hệ thống Civil Law hay Common Law, đều thừa nhận nguồn luật phi nhà nước như một nguồn luật chính thức trong nhiều lĩnh vực kinh tế - xã hội. Tuy nhiên, tại Việt Nam, những quy định không do cơ quan lập pháp ban hành sẽ không được coi là nguồn luật chính thức. Các hợp đồng mua bán giữa thương nhân nước ngoài và thương nhân Việt Nam phải dựa vào luật quốc gia hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam đã phê chuẩn, trong khi quy tắc của các tổ chức nghề nghiệp chỉ là tài liệu tham khảo cho các bộ luật và văn bản pháp lý liên quan đến thương mại và hợp đồng.