Bàn về chức năng của hiến pháp, tác giả Nguyễn Đăng Dung cho rằng đó là một vấn đề cơ bản, nhưng chưa được nhận thức một cách thống nhất, đầy đủ và rộng rãi ở Việt Nam. Để hiểu được chức năng cơ bản của hiến pháp, ông đã khảo cứu lịch sử hình thành và phát triển của hiến pháp trên thế giới, từ Magna Carta cho đến các quan điểm, học thuyết cận-hiện đại về hiến pháp, và đưa ra nhận định: chức năng cơ bản và không thay đổi của hiến pháp là hạn chế quyền lực nhà nước (phân quyền) và bảo vệ nhân quyền, giải quyết các tranh chấp quyền lực bằng con đường hòa bình[1]. Trong công trình nghiên cứu nổi tiếng Sự hạn chế quyền lực nhà nước (2005), quan điểm xuyên suốt của ông là: Nhà nước thì rất cần cho sự tồn tại và phát triển của con người, nhưng quyền lực của nhà nước cần phải bị hạn chế nhằm mục đích bảo vệ nhân quyền. Muốn hạn chế thì buộc phải phân quyền và tư pháp phải được độc lập (giới hạn, kiểm soát quyền lực từ bên trong nhằm ngăn ngừa bản tính xấu của người cầm quyền). Hiến pháp là công cụ căn bản cho việc hạn chế quyền lực nhà nước, khẳng định quyền lực thuộc về nhân dân, bảo vệ nhân quyền (tính nhân bản của hiến pháp). Hiến pháp có hiệu lực pháp lý tối cao, bởi hiến pháp là đạo luật cơ bản của mỗi quốc gia (mặt hình thức), có đối tượng điều chỉnh là những mối quan hệ xã hội trong việc con người quản lý con người (mặt nội dung, thể hiện tính nhân bản của quy phạm pháp luật)[2].
Trong mối quan hệ giữa chủ nghĩa hiến pháp và nhà nước pháp quyền, tác giả Nguyễn Đăng Dung cho rằng, đây là hai phạm trù có mối quan hệ mật thiết, bổ khuyết cho nhau, mà chủ nghĩa hiến pháp là cái lõi của lý thuyết/học thuyết nhà nước pháp quyền[3]. Ông giải thích rõ hơn: chủ nghĩa hiến pháp có những ý nghĩa rõ rệt gắn chặt với quan niệm pháp trị. Nó bao hàm tư tưởng cho rằng chính quyền không được phép làm bất cứ điều gì mà công chức nhà nước mong muốn, mà phải hành động theo các thủ tục công bằng được mọi người công nhận[4]. Những đòi hỏi hay yêu cầu của nhà nước pháp quyền và chủ nghĩa hiến pháp gần như giống nhau và có nhiều đặc tính biểu hiện chung (như: tính tối cao của hiến pháp, pháp luật; hạn chế quyền lực nhà nước; phân quyền với đặc tính riêng của mỗi nhánh quyền lực; nhà nước của pháp luật thay vì của ý chí cá nhân). Tuy nhiên, hai phạm trù này vẫn có khác biệt: chủ nghĩa hiến pháp là tư tưởng, lý thuyết đề cập tới mối quan hệ giữa quyền lực nhà nước và quyền lực của nhân dân, theo đó, quyền lực nhà nước do nhân dân trao cho, có giới hạn và phải chịu sự kiểm soát; trong khi đó, nhà nước pháp quyền gắn chặt với tư tưởng, lý thuyết về xã hội công dân, và ở nghĩa rộng hơn chỉ nhằm vào việc tuân thủ pháp luật (trong xã hội)[5].
Qua những nội dung trên, có thể tóm lược quan điểm của tác giả Nguyễn Đăng Dung như sau: chủ nghĩa hiến pháp là một tư tưởng chính trị bắt nguồn từ truyền thống chủ nghĩa tự do Tây Âu mà đặc trưng cơ bản là quan niệm về một chính phủ hữu hạn. Chưa có (hoặc không có) định nghĩa chung thống nhất về chủ nghĩa hiến pháp, mà chỉ có thể mô tả nó chi tiết qua các yếu tố cấu thành, trong đó hai yếu tố cơ bản quan trọng nhất là phân quyền-nhân quyền. Các yếu tố này phải được chế định thành nội dung trong hiến pháp - công cụ căn cứ căn bản cho việc hạn chế quyền lực nhà nước, thể hiện nguyên tắc chủ quyền nhân dân, bảo vệ nhân quyền. Tuy nhiên, chủ nghĩa hiến pháp không đồng nghĩa với bản hiến pháp giả mạo, hình thức. Nhận thức rõ về tinh thần (hay chức năng) của hiến pháp và chủ nghĩa hiến pháp thậm chí có vai trò và ý nghĩa quan trọng hơn lời văn của hiến pháp. Chủ nghĩa hiến pháp và nhà nước pháp quyền có quan hệ mật thiết với những đòi hỏi (hay yếu tố cấu thành) gần như giống nhau, và chủ nghĩa hiến pháp được coi là cái lõi của học thuyết nhà nước pháp quyền. Tuy nhiên, giữa chủ nghĩa hiến pháp và nhà nước pháp quyền vẫn có khác biệt nhất định ở đối tượng mà chúng hướng tới.
Nhìn chung, có thể thấy, quan điểm của tác giả Nguyễn Đăng Dung tiêu biểu cho cách nhìn cổ điển (phương Tây) về hiến pháp và chủ nghĩa hiến pháp, nhấn mạnh đến tính ổn định của hiến pháp, coi đó như một phương tiện để hạn chế quyền lực nhà nước và bảo vệ nhân quyền. Theo ông, chủ nghĩa hiến pháp song hành với việc nhận thức và thực hành đúng chức năng (hay tinh thần) giới hạn quyền lực nhà nước của hiến pháp. Các bản hiến pháp đó ra đời như là kết quả của một biến cố chính trị quan trọng có tính cách mạng, chứa đựng những sự trăn trở, thỏa hiệp giữa các quan điểm và nhận thức khác nhau của các thành phần trong xã hội như trường hợp ở Anh và Hoa Kỳ. Tuy nhiên, ông cũng nhận thấy, hiến pháp đã có sự biến đổi nhanh chóng theo thời gian. Các sửa đổi hiến pháp diễn ra thường xuyên hơn và dường như làm cho hiến pháp có xu hướng trở lại càng gần hơn với chức năng đúng nghĩa của nó: văn kiện hạn chế quyền lực nhà nước và bảo vệ nhân quyền[6]. Thực tiễn này phản ánh một khuynh hướng mới của chủ nghĩa hiến pháp – khuynh hướng “chuyển đổi” (sẽ được trình bày ở phần sau).
Trong nội dung về nhà nước pháp quyền, tác giả Nguyễn Đăng Dung cho rằng: đặc trưng nổi bật của nhà nước pháp quyền là nhà nước bị hạn chế quyền lực bằng phương tiện pháp luật, đứng đầu là hiến pháp[7]. Ông có sự phân biệt nhất định các thuật ngữ pháp quyền, nhà nước pháp quyền, Rule of Law, État de droit, cũng như giữa nhà nước pháp quyền và chủ nghĩa hiến pháp. Trong một nghiên cứu, ông cho rằng, pháp quyền theo nghĩa của ý niệm Rule of Law của Anh-Mỹ tức là cai trị theo quy định của pháp luật (không theo quy định của mỗi người), theo nghĩa của thuật ngữ Supremecy of Law là thượng tôn pháp luật (pháp luật là trên hết); theo ý niệm État de droit thì nhấn mạnh vào tư tưởng “nhà nước pháp quyền”, tức chính quyền phải hành xử theo các tiêu chuẩn của pháp luật chứ không theo ý muốn của người cầm quyền[8]. Tuy nhiên, ông chưa chỉ rõ điểm khác biệt giữa các thuật ngữ gần gũi này, trong khi sự phân biệt giữa các thuật ngữ là cần thiết để nhận thức rõ nội hàm căn bản của mỗi quan niệm, tư tưởng chính trị.
Quan điểm của tác giả Nguyễn Đăng Dung về chủ nghĩa hiến pháp cũng chính là nỗi suy tư của các tác giả phương Tây về bản tính của con người và xu hướng tha hoá của quyền lực. Constitutionalism với mục tiêu ngăn ngừa những nguy hại mà sự tha hóa quyền lực và bản tính xấu của con người có thể gây ra cho xã hội, đòi hỏi mọi chủ thể trong xã hội, đặc biệt là nhà nước, phải hành động với tinh thần tự kiềm chế: chính quyền chỉ được hành động trong giới hạn quyền lực được phép, theo những quy trình định sẵn; người dân cam kết tuân theo các quy trình vận hành xã hội đã được xác định, kể cả thủ tục để sửa đổi chúng. Như một điều kiện tiên quyết, những điều này chỉ có thể trở thành hiện thực khi một xã hội có nhận thức đúng và đầy đủ về tinh thần (hay chức năng) của hiến pháp và chủ nghĩa hiến pháp. Lịch sử hình thành và phát triển của chủ nghĩa hiến pháp cho thấy, đây có thể là một quá trình rất dài và đòi hỏi những yếu tố nhất định (Pháp, Hàn Quốc, hay Đài Loan đều trải qua một khoảng thời gian dài, một chính quyền hợp hiến mới thực sự hiện hữu).
Các tác giả Đặng Minh Tuấn và Nguyễn Văn Quân cũng dùng thuật ngữ chủ nghĩa hiến pháp trong một nghiên cứu chung về lịch sử của phạm trù này. Ngay ở phần dẫn nhập nghiên cứu, hai tác giả khẳng định: lịch sử của chủ nghĩa hiến pháp là “lịch sử của các quan niệm, tư tưởng, học thuyết về chế độ cai trị bằng pháp luật và kiểm soát quyền lực bằng các cơ chế pháp lý”; [nó] “bao gồm những lý tưởng và kĩ thuật nhằm giới hạn quyền lực bằng pháp luật, chứ không phải lịch sử của các tư tưởng hiến pháp”. Các tác giả nghiên cứu về lịch sử chủ nghĩa hiến pháp trong bốn (4) giai đoạn: Thứ nhất, chủ nghĩa hiến pháp cổ đại ở Hy Lạp, La Mã và trung cổ ở Tây Âu, gắn liền với ý tưởng chính quyền pháp trị (cai trị bằng pháp luật) và nó chỉ hạn chế chính quyền ở mức độ nào đó, hoặc chỉ có giá trị lý tưởng hơn là hiện thực. Thứ hai, chủ nghĩa hiến pháp cận đại, xuất hiện sau các cuộc cách mạng tư sản (ở Anh, Hoa Kỳ, Pháp), coi hiến pháp như là một công cụ, phương tiện chính trị để cân bằng quyền lực. Thứ ba, chủ nghĩa hiến pháp hiện đại, gắn với quan niệm hiến pháp như một quy phạm và được bảo đảm thực thi bởi tòa án. Thứ tư, chủ nghĩa hiến pháp đương đại (hay tân chủ nghĩa hiến pháp), bao hàm một số vấn đề như: mối quan hệ giữa chế độ bảo hiến với dân chủ, quan niệm hiến pháp như một giá trị, sự cân bằng và hài hòa giữa các giá trị hiến định[9]. Trong một nghiên cứu riêng, tác giả Nguyễn Văn Quân cho rằng, chủ nghĩa hiến pháp và nhà nước pháp quyền có mối quan hệ chặt chẽ, thể hiện ở sự ghi nhận phổ biến nguyên tắc, giá trị nhà nước pháp quyền trong hiến pháp các quốc gia hoặc được thừa nhận qua các thông lệ hiến pháp. Tuy nhiên, khi đi vào phân tích chi tiết hơn, tác giả Nguyễn Văn Quân lại gần như kế thừa (trích dẫn) quan điểm của tác giả Đào Trí Úc (nêu trên) về chủ nghĩa lập hiến, nhà nước pháp quyền và mối qua hệ giữa chúng, và chủ yếu trình bày việc định chế hóa nhà nước pháp quyền trong hiến pháp, pháp luật và các thể chế khu vực và quốc tế[10].
Trong khi các tác giả Đặng Minh Tuấn và Nguyễn Văn Quân đã đi đúng hướng khi quan niệm chủ nghĩa hiến pháp bản chất là giới hạn quyền lực chứ không phải các tư tưởng hiến pháp, thì cách phân chia lịch sử chủ nghĩa hiến pháp lại không đi theo lô-gic này khi gắn sự phát triển của chủ nghĩa hiến pháp với các quan niệm, tư tưởng về ý nghĩa của hiến pháp (hiến pháp văn kiện, hiến pháp chức năng, hiến pháp nội dung). Chủ nghĩa hiến pháp cận- hiện đại, theo các tác giả, dường như là chủ nghĩa hiến pháp tự do (phương Tây); còn tân chủ nghĩa hiến pháp dường như là chủ nghĩa hiến pháp của các quốc gia bên ngoài phương Tây, xuất hiện sau quá trình dân chủ hóa từ cuối thế kỷ 20 cho đến nay. Ngoài ra, cách tiếp cận bản chất-phương tiện thay vì bản chất-mục đích-phương tiện đã không giúp làm rõ hơn các giai đoạn phát triển của chủ nghĩa hiến pháp.
Cách chuyển ngữ thứ ba của Constitutionalism thành chủ nghĩa hợp hiến là của tác giả Bùi Ngọc Sơn – người có nhiều nghiên cứu chuyên sâu và phong phú về chủ nghĩa hợp hiến (như: chủ nghĩa hợp hiến chuyển đổi, chủ nghĩa hợp hiến Nho giáo, chủ nghĩa hợp hiến tích cực). Qua các nghiên cứu, tác giả Bùi Ngọc Sơn giới thiệu nhiều quan niệm tiêu biểu về Constitutionalism (như: của Charles H. McIlwain, Jay M. Shafritz, Albert H.Y. Chen, Lý Ba,…), và đưa ra nhận định: chủ nghĩa hợp hiến là một [loại] giá trị của một chính thể, bản chất của chủ nghĩa hợp hiến là “giới hạn chính quyền theo một quy trình pháp lý để bảo vệ quyền con người”[11], là “nằm ở sự phù hợp một cách thực tế và hiệu quả trong hành vi của chính quyền đối với những giới hạn được xác định”[12]; tư duy của chủ nghĩa hợp hiến là tư duy về các phương diện bản tính con người-chính quyền-hiến pháp[13]. Tác giả Bùi Ngọc Sơn chỉ ra rằng, chủ nghĩa hợp hiến thường được hiểu theo hai phương diện chủ yếu: Thứ nhất, theo phương diện tư tưởng, một hệ thống các tư tưởng chỉ quan niệm về một chính phủ giới hạn. Thứ hai, theo phương diện thực tế, một chế độ tổ chức chính quyền dựa trên tinh thần tự do (sự chế định hóa chủ nghĩa tự do), trong đó có các sắp xếp chính trị-pháp lý bảo đảm quyền lực của nhà nước được giới hạn và bảo vệ các quyền con người[14]. Mục đích giới hạn quyền lực của chủ nghĩa hợp hiến không phải để làm mạnh (tích cực) hay làm yếu (tiêu cực) quyền lực, mà để quyền lực công được hành sử chính đáng-hợp pháp, có trách nhiệm theo các chuẩn mực công đã xác lập, vì sự phát triển chung của xã hội thay vì tự do theo đuổi những mục đích riêng[15].
Nói về các yếu tố cấu thành của chủ nghĩa hợp hiến, tác giả Bùi Ngọc Sơn cho rằng, giới học giả, tùy vào góc độ nghiên cứu và nền học thuật, có thể liệt kê các yếu tố khác nhau của chủ nghĩa hợp hiến. Tuy nhiên, chúng đều đề cập đến hai vấn đề cơ bản: Thứ nhất, quyền lực tối cao của hiến pháp: hiến pháp có quyền lực tối cao, chế độ tu chính hiến pháp đặc biệt, chế độ tài phán hiến pháp. Thứ hai, nội dung căn bản của hiến pháp là giới hạn chính quyền, bảo vệ quyền con người: chủ quyền nhân dân-chính quyền dân chủ, phân quyền và kiềm chế-đối trọng quyền lực, tư pháp độc lập, các quyền con người cơ bản[16]. Ở một nghiên cứu khác, tác giả Bùi Ngọc Sơn lại khái quát các yếu tố của chủ nghĩa hợp hiến thành ba phương diện: Thứ nhất, hình thức biểu đạt các giới hạn: có thể là hiến pháp thành văn hoặc các tập quán hiến pháp, truyền thống chính trị. Thứ hai, giới hạn quy chuẩn/normative limits: quyền con người (được biết đến rộng rãi nhất). Thứ ba, giới hạn cấu trúc/structural limits: chính quyền dân chủ, phân quyền, kiềm chế-đối trọng, tư pháp độc lập, chế độ bảo hiến[17].
Trong nhiều nghiên cứu, tác giả Bùi Ngọc Sơn nhấn mạnh đến vai trò của hiến pháp thành văn như là phương tiện biểu đạt chính của chủ nghĩa hợp hiến, nhưng không đồng nhất và cũng không phải là yếu tố quyết định của chủ nghĩa hợp hiến. Ông cho rằng, hiến pháp (thành văn) có tính chất “tự giới hạn” là cần thiết đối với một chính quyền hợp hiến, nhưng cốt lõi của chủ nghĩa hợp hiến là quyền lực được kiểm soát một cách hiệu quả và thực tế, chứ không phải hình thức của hiến pháp hay những giới hạn. Ông cũng lưu ý, chủ nghĩa hợp hiến hay giới hạn quyền lực chỉ là một giá trị, một chức năng cổ điển trong số các chức năng của hiến pháp hiện đại[18]. Cũng từ luận điểm này, tác giả Bùi Ngọc Sơn ủng hộ quan niệm [mới] về chủ nghĩa hợp hiến chuyển đổi, gắn với mô hình hiến pháp chuyển đổi. Ông cho rằng, một số yếu tố đáng lưu ý của chủ nghĩa hợp hiến chuyển đổi gồm: hiến pháp không thuần túy là phương tiện giới hạn chính quyền mà là nhân tố, nền tảng thúc đẩy các chương trình chuyển đổi và kích thích quá trình chuyển đổi; hiến pháp có thể thay đổi một cách linh hoạt thay vì là nền tảng ổn định lâu dài (với các sửa đổi thường xuyên, sửa đổi không chính thức); thành lập tòa án hiến pháp thực hiện chức năng bảo vệ hiến pháp; ghi nhận rộng rãi các quyền con người. Tuy nhiên, ông cũng lưu ý một số nhược điểm của mô hình hiến pháp tự do chuyển đổi là: thiếu chế độ trách nhiệm, hạn chế về dân chủ và pháp quyền[19].
Trong diễn giải về sự hình thành và phát triển của chủ nghĩa hợp hiến, tác giả Bùi Ngọc Sơn cho rằng, truyền thống của chủ nghĩa hợp hiến đã bắt đầu từ thời cổ đại ở phương Tây (Athens và Roma), trải qua một quá trình phát triển lâu dài, phức tạp, không theo quy luật cho đến ngày nay[20].
Chủ nghĩa hợp hiến cổ và trung đại gắn liền với ý thức lập hiến, các định chế chính trị (trật tự hợp hiến) phản ánh các giá trị tự do, bình đẳng, và công lý có ý nghĩa bảo vệ dân chủ, loại bỏ hoàn toàn hoặc hạn chế đến mức có thể [trước] sự lạm quyền của bạo chúa[21]. Chủ nghĩa hợp hiến hiện đại bắt nguồn từ những tư tưởng chính trị tự do ở Tây Âu và Hoa Kỳ (lý luận khế ước xã hội), là sự chế định hóa của chủ nghĩa tự do. Chính quyền hợp hiến hiện đại đầu tiên hình thành ở Anh (thế kỷ 17), Hoa Kỳ và Pháp (thế kỷ 18), và dần mở rộng sang các nước phương Tây khác và nhiều khu vực trên thế giới (thế kỷ 19-20), với mức độ thành công khác nhau[22].
Trong một số nghiên cứu công bố quốc tế, tác giả Bùi Ngọc Sơn ủng hộ quan niệm về chủ nghĩa hợp hiến Nho giáo (Confucian Constitutionalism), theo hướng nghiên cứu của một số tác giả quốc tế (chủ yếu đến từ châu Á) như: Tom Ginsburg, Chaihark Hahm, Jaeyoon Song. Nội dung nghiên cứu là khảo sát sự dung hòa, tương hợp của các giá trị bản địa Nho giáo với xu hướng toàn cầu hóa các chuẩn mực phổ quát của chủ nghĩa hợp hiến phương Tây. Ông cố gắng tìm ra những điểm tương thích trong truyền thống Nho giáo cổ điển (Nho giáo Tiên Tần, đại diện là Khổng Tử, Mạnh Tử, và Tuân Tử) với chủ nghĩa hợp hiến. Ông dựa vào các quan niệm về thuyết chính danh (zhengming), quan niệm lấy dân làm gốc (minben), quan niệm lễ trị (li), và mối tương quan, tác động giữa các phạm trù này để luận giải về chủ nghĩa hợp hiến Nho giáo. Chẳng hạn, danh hiệu (zhengming) không đơn thuần chỉ là từ để định tên hoặc định vật, mà nó còn chỉ mối quan hệ, vai trò của mỗi người và những giá trị cố hữu gắn với danh hiệu (như: tam cương, ngũ thường); bản chất của chính danh là danh xưng phải phù hợp với hành động thực tế, dựa trên cơ sở của lễ (là các tiêu chuẩn xã hội, đức hạnh gắn liền với lễ). Lễ là một dạng của “hiến pháp bất thành văn”, có ý nghĩa thiết lập những chuẩn mực chung điều chỉnh hành vi của chính quyền, bảo đảm các thiết chế chính trị thực hành đúng theo lễ. Một chính quyền chính danh là tiệm cận hoặc tương đương với chính quyền hợp hiến. Mục đích (telos) hay trách nhiệm của chính quyền chính danh là phúc lợi chung của dân chúng (minben). Lễ áp đặt giới hạn lên chính quyền bằng hai cách: Thứ nhất, giới hạn nội tại bên trong, đòi hỏi chủ thể phải hành động đúng theo đức hạnh gắn với lễ (zhengming), được phản ánh ở một quan niệm khác là “tu thân”. Thứ hai, giới hạn bên ngoài, đến từ (i) sự can gián của quan lại, trí thức (nguyên tắc hiến pháp then chốt), là những người có phẩm chất nhất định theo lễ; và (ii) các học giả tự do (các thẩm phán hiến pháp thực tế)[23].
Ở nghiên cứu trên, việc khái quát lại quan niệm chủ nghĩa hợp hiến theo bản chất-mục đích-phương tiện là rất đáng chú ý, cụ thể: bản chất của chủ nghĩa hợp hiến là giới hạn quyền lực “tùy tiện” (chứ không phải mọi quyền lực), bảo đảm chính quyền phải có trách nhiệm đối với những chuẩn mực chung của cộng đồng, bằng những giới hạn cấu trúc nhất định (pháp luật, tục lệ). Trong khi cách quan niệm này là cơ sở cho các nghiên cứu về chủ nghĩa hợp hiến cổ-trung đại phương Tây, thì việc áp dụng “công thức” này để trả lời cho câu hỏi liệu có tồn tại chủ nghĩa hợp hiến Nho giáo đặt ra nhiều thách thức cần thận trọng xem xét. Trong nghiên cứu của tác giả Bùi Ngọc Sơn, có ít nhất bốn điểm cần được thảo luận: Thứ nhất, lịch sử cho thấy Nho giáo đã được biến đổi, sử dụng như một công cụ cai trị của chính quyền phong kiến-quân chủ chuyên chế hàng ngàn năm, và cái Nho giáo “biến đổi” đã trở thành “tục lệ” chứ không phải Nho giáo nguyên thủy Tiên Tần (đối tượng nghiên cứu)[24]. Thứ hai, Nho giáo chú trọng đến tu thân (tu-tề-trị-bình), trau dồi nhân cách theo lễ và nhạc (lấy mình làm gương), tin tưởng ở tính hướng thiện, có thể giáo dục của con người. Do đó, Nho giáo chủ trương thực hành nền “chính trị hiền nhân-quân tử”, không có hiến pháp và thiếu quan niệm về quyền công dân, không tương hợp với quan niệm căn bản của Constitutionalism về bản tính (xấu-tư lợi) của con người và bản chất (tha hoá) của quyền lực[25]. Thứ ba, Nho giáo không có địa vị “siêu nhiên” như Thiên chúa giáo, lễ nhạc của Nho giáo thực chất chỉ là “đạo của thánh nhân”, “đạo pháp của tiên vương” thể nghiệm trong đời sống thực. Do đó, Nho giáo không có chức năng và không áp đặt được một trật tự Rule of Law thực sự giống như Thiên chúa giáo[26]. Thứ tư, sự thành công của chủ nghĩa hợp hiến ở một số nước Đông Á là do sự tương hợp của nó với các giá trị bản địa, hay các giá trị bản địa [cũ] bị làm mờ dần đi và trở nên dung hợp dần với các yếu tố hiện đại? Sự khác biệt giữa trường hợp Nhật Bản, Hàn Quốc và Đài Loan với trường hợp Trung Quốc, Triều Tiên và Việt Nam sẽ được giải thích như thế nào?[27]. Hơn nữa, các trường hợp Đông Á không thể chỉ đơn giản giải thích dựa trên yếu tố văn hóa. Chẳng hạn, luận điểm sự phát triển của kinh tế đã dẫn tới sự gia tăng tầng lớp trung lưu và nhu cầu tham gia chính trị (dân chủ) sẽ thuyết phục hơn luận điểm Nho giáo ủng hộ các giá trị dân chủ nếu dựa trên các thực tiễn lịch sử. Ở đây, chúng ta chỉ có thể đồng thuận được rằng: văn hóa là yếu tố tác động mạnh đến sự thay đổi (có thể kìm hãm hay thúc đẩy), và Constitutionalism có thể du nhập và kết hợp với các yếu tố bản địa trong từng trường hợp và điều kiện-hoàn cảnh cụ thể.
Qua nghiên cứu có thể thấy các tác giả đề cập nêu trên là các đại diện tiêu biểu và đầu tiên nghiên cứu về Constitutionalism ở Việt Nam. Kết quả nghiên cứu của họ cũng được trình bày lại trong nhiều ấn phẩm nghiên cứu đã xuất bản khác dưới dạng cộng tác hoặc được trích dẫn, như: Bàn về lập hiến (2010), Một số vấn đề cơ bản của hiến pháp các nước trên thế giới (2012), Lược sử lập hiến các quốc gia Đông Nam Á (2014),… Trong công trình Tài phán hiến pháp: Một số vấn đề lý luận cơ bản, kinh nghiệm quốc tế và khả năng áp dụng cho Việt Nam (2011), các tác giả trước tiên sử dụng cách tiếp cận từ nguyên, giải thích Constitutionalism có thể “được hiểu là niềm tin về một chính quyền hợp hiến và việc cư xử, hành động phù hợp với hiến pháp”[28]. Ở một đoạn khác, các tác giả quan niệm “chủ nghĩa hợp hiến là một chế độ chính trị có hiến pháp và có các chủ nghĩa hợp hiến khác nhau”, cụ thể: chủ nghĩa hợp hiến phương Tây (chủ nghĩa hợp hiến tự do) và chủ nghĩa hợp hiến Marx-Lenin. Điểm khác biệt là một bên quan niệm hiến pháp như một công cụ tiết chế quyền lực nhà nước, bên kia quan niệm hiến pháp là công cụ củng cố, tăng cường quyền lực nhằm thực hiện chuyên chính vô sản, và là hình thức định hướng chủ nghĩa xã hội cho các định chế chính trị và xã hội[29]. Có thể thấy, cách quan niệm này tương đồng với chủ nghĩa lập hiến (đã nêu trên), gắn Constitutionalism với các lý thuyết và mô hình hiến pháp. Ngoài ra, về chủ nghĩa hợp hiến Marx-Lenin, các tác giả mới dừng lại ở phương diện lý thuyết, tức chỉ nêu quan niệm của chủ nghĩa Marx-Lenin về “bản chất nhà nước, hiến pháp, về chế độ chính trị, kinh tế, xã hội, văn hóa, và mối quan hệ giữa nhà nước và công dân”[30], mà chưa dẫn chứng được thực tiễn vận hành của chủ nghĩa hợp hiến Marx-Lenin. Cách quan niệm như vậy dễ dẫn đến một ấn tượng sai lầm rằng, Constitutionalism đồng nghĩa với một chính thể có hiến pháp, ngay cả khi đó chỉ là “hiến pháp hình thức”. Cần khẳng định lại rằng, bản chất của Constitutionalism là giới hạn quyền lực nhà nước chứ không phải hình thức hiến pháp hay các giới hạn; mục tiêu của Constitutionalism không phải để làm mạnh hay làm yếu quyền lực, mà để quyền lực được sử dụng chính đáng-hợp pháp, vì phúc lợi chung của xã hội.
Qua các nội dung đã trình bày, có thể thấy cách chuyển ngữ Constitutionalism thành chủ nghĩa hiến pháp, bởi nó phản ánh được hai (2) phương diện: Thứ nhất, phương diện thực tế, Constitutionalism thể hiện qua một bản hiến pháp với các nguyên tắc và sắp xếp thể chế, là nền tảng vận hành cho đời sống chính trị của một xã hội cụ thể. Thứ hai, phương diện tư tưởng, Constitutionalism thể hiện qua nhận thức về hiến pháp, tinh thần của chủ nghĩa hiến pháp trong đời sống xã hội. Các tác giả như Nguyễn Đăng Dung, Bùi Ngọc Sơn và một số tác giả nước ngoài khác đều nhấn mạnh rằng, yếu tố thứ hai (tinh thần) còn có ý nghĩa quan trọng hơn là bản hiến pháp. Do đó, để có nhận thức đúng về chủ nghĩa hiến pháp, trước tiên cần phải chuyển ngữ Constitutionalism phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ. Cùng với đó, theo tác giả Bùi Ngọc Sơn, cần những nỗ lực thường xuyên, bền bỉ và có thể mất nhiều thập kỷ của giới trí thức, đặc biệt là các hiến gia, nhằm đánh thức và xác lập ý thức hiến pháp công cộng; khi đó, nhiệm vụ của nhà lập hiến chỉ đơn giản là biểu đạt ý thức đó dưới dạng ngôn từ[31].
Cho dù có những khác biệt nhất định, các tác giả Việt Nam đều đồng thuận ở một số điểm chung như sau: chủ nghĩa hiến pháp là một khái niệm có tính du nhập, bắt nguồn từ truyền thống chính trị phương Tây, gắn liền với chủ nghĩa tự do, lý thuyết khế ước xã hội, và lý thuyết phân quyền; mục tiêu là giới hạn quyền lực nhà nước, bảo đảm quyền lực được sử dụng một cách chính đáng, vì phúc lợi chung của cộng đồng. Chủ nghĩa hiến pháp và pháp quyền có quan hệ mật thiết, mang tính song hành. Các yếu tố cấu thành của chủ nghĩa hiến pháp bao gồm: chủ quyền nhân dân, quyền lập hiến của nhân dân, chính quyền dân chủ; dân quyền, các quyền và tự do cá nhân cơ bản; phân quyền, cơ chế kiềm chế-đối trọng; tư pháp độc lập và cơ chế bảo vệ hiến pháp. Cũng chính dựa trên các yếu tố cấu thành này mà một số tác giả nghiên cứu chủ nghĩa hiến pháp ở Việt Nam qua các luồng tư tưởng lập hiến và các bản hiến pháp trong lịch sử lập hiến Việt Nam, và đều thống nhất có thể chia quá trình du nhập và phát triển thành ba giai đoạn: Thứ nhất, trước Cách mạng tháng 8-1945 và Hiến pháp năm 1946: sự du nhập mạnh mẽ các giá trị hợp hiến phương Tây. Thứ hai, sau Hiến pháp năm 1946 cho đến trước sửa đổi hiến pháp đầu thế kỷ 21: sự thoái trào của chủ nghĩa hiến pháp khi chủ nghĩa Marx-Lenin giữ vai trò chủ đạo. Thứ ba, các sửa đổi hiến pháp đầu thế kỷ 21: khuynh hướng tiếp nhận trở lại một cách linh hoạt các giá trị của chủ nghĩa hiến pháp[32].
Cần lưu ý rằng, một số nội dung của chủ nghĩa hiến pháp đã được nghiên cứu, thảo luận ở Việt Nam thông qua các chủ đề: hiến pháp, pháp quyền, quyền con người, dân chủ, kiểm soát quyền lực nhà nước,… bởi những phạm trù này có sự giao thoa nhất định. Tuy nhiên, nghiên cứu chuyên sâu, trực tiếp về chủ nghĩa hiến pháp là rất hiếm, ngay cả trong giới học thuật, nếu so sánh với các nghiên cứu về dân chủ hay pháp quyền[33]. Lý giải về thực tế này, có thể đưa ra các nhận định sau:
Thứ nhất, các đề tài nghiên cứu khoa học xã hội lớn ở Việt Nam, bao gồm nghiên cứu luật học, chủ yếu được thực hiện theo “đơn đặt hàng” của nhà nước. Trong bối cảnh đó, chủ nghĩa hiến pháp - một phạm trù gắn với ý thức hệ phương Tây và “xa lạ” với các xã hội bên ngoài phương Tây, sẽ khó “trúng thầu”. Trong khi đó, nhiều nghiên cứu độc lập thường chỉ tập trung vào những lĩnh vực mang tính thực tiễn hơn là lý luận.
Thứ hai, là hai phạm trù có quan hệ mật thiết, nhưng pháp quyền phổ biến và dường như dễ đạt được hơn chủ nghĩa hiến pháp. Pháp quyền nhiều khi được hiểu đơn thuần là một hệ thống pháp luật (đầy đủ) thỏa mãn một số thuộc tính nhất định, phục vụ cho việc cai trị, quản lý xã hội của nhà nước - chủ thể chính làm ra, giải thích và áp dụng pháp luật. Trong khi đó, chủ nghĩa hiến pháp ràng buộc nhà nước, yêu cầu nhà nước phải hành động với tinh thần tự kiềm chế trong mọi trường hợp. Do đó, chủ nghĩa hiến pháp khó đạt được hơn pháp quyền, giống như con người, không ai dễ dàng tự trói chân tay của mình lại[34].
Thứ ba, nghiên cứu về hiến pháp nước ngoài mới chỉ được quan tâm trong khoảng 20 năm trở lại đây, do đó thiếu những nghiên cứu chuyên sâu về chủ đề này cũng là điều dễ hiểu.
[1] Nguyễn Đăng Dung (2012), “Những quan điểm, học thuyết hiện đại về Hiến pháp”, trong: Phạm Hồng Thái… [và nh.ng. khác] (đồng chủ biên), Sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992: Những vấn đề lý luận & thực tiễn, Tập I, Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, tr.16-30.
[2] Nguyễn Đăng Dung (2005), Sự hạn chế quyền lực nhà nước, Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội và Nguyễn Đăng Dung (2014), “Hiến pháp phải là bản văn kiểm soát quyền lực nhà nước”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 4 (2014), tr.1-9.
[3] Nguyễn Đăng Dung (2011), “Chức năng của Hiến pháp”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 27 (2011), tr.98.
[4] Nguyễn Đăng Dung (2005), Sự hạn chế quyền lực nhà nước, Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.58
[5] Nguyễn Đăng Dung (2014), “Sự phát triển của chủ nghĩa hiến pháp ở Việt Nam cho đến Hiến pháp năm 2013”, trong: Đào Trí Úc, Vũ Công Giao (đồng chủ biên), Bình luận khoa học Hiến pháp nước CHXHCH Việt Nam năm 2013, Nxb. Lao động-xã hội, Hà Nội, tr.639.
[6] Nguyễn Đăng Dung (2011), “Chức năng của Hiến pháp”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 27 (2011), tr.98-99.
[7] Nguyễn Đăng Dung (2005), Sự hạn chế quyền lực nhà nước, Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.88
[8] Nguyễn Đăng Dung (2014), “Nhà nước pháp quyền là tinh thần pháp luật hay là đúng quy trình?”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Luật học 1 (2014), tr.55.
[9] Đặng Minh Tuấn (2012), “Thiết lập tài phán hiến pháp: xu thế trên thế giới và tương lai cho Việt Nam”, trong: Phạm Hồng Thái… [và nh.ng. khác] (đồng chủ biên), Sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992: Những vấn đề lý luận & thực tiễn, Tập II, Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, tr.322-335.
[10] Nguyễn Văn Quân (2017), “Sự phổ biến của chủ nghĩa hợp hiến và nhà nước pháp quyền như một chuẩn mực quốc tế”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 15 (343), tr.10-19.
[11] Bùi Ngọc Sơn (2009), “Tài phán hiến pháp và vị trí của Quốc hội”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 16 (153), tr.14-23.
[12] Bùi Ngọc Sơn (2011), “Chủ nghĩa hợp hiến và sửa đổi hiến pháp ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3/2011, tr.67-72.Bùi Ngọc Sơn (2003), “Cơ sở của chế độ bảo hiến”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 12 (35), tr.20-25.
[13] Bùi Ngọc Sơn (2013), “Chủ nghĩa hợp hiến tích cực”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3/2013, tr.24-29.
[14] Bùi Ngọc Sơn (2011), “Đặc điểm phát triển của Hiến pháp ở Đông Á”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 17/2011, tr.56-61 và Bùi Ngọc Sơn (2009), “Tài phán hiến pháp và vị trí của Quốc hội”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 16 (153), tr.14-23.
[15] Bùi Ngọc Sơn (2013), “Chủ nghĩa hợp hiến tích cực”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3/2013, tr.24-29.
[16] Bùi Ngọc Sơn (2009), “Tài phán hiến pháp và vị trí của Quốc hội”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 16 (153), tr.14-23.
[17] Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (2012), Một số vấn đề cơ bản của hiến pháp các nước trên thế giới, Nxb. Chính trị quốc gia-Sự thật, Hà Nội, tr.31
[18] Bùi Ngọc Sơn (2011), “Chủ nghĩa hợp hiến và sửa đổi hiến pháp ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3/2011, tr.67-72.Bùi Ngọc Sơn (2003), “Cơ sở của chế độ bảo hiến”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 12 (35), tr.20-25 và Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (2012), Một số vấn đề cơ bản của hiến pháp các nước trên thế giới, Nxb. Chính trị quốc gia-Sự thật, Hà Nội, tr.27-29.
[19] Bùi Ngọc Sơn (2012), “Các mô hình hiến pháp trên thế giới và một số kinh nghiệm rút ra cho Việt Nam”, Tạp chí Luật học, số 10/2012, tr.38-45 và Bùi Ngọc Sơn (2012), “Chủ nghĩa hợp hiến chuyển đổi và những hàm ý cho sửa đổi hiến pháp ở Việt Nam”, trong: Phạm Hồng Thái… [và nh.ng. khác] (đồng chủ biên), Sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992: Những vấn đề lý luận & thực tiễn, Tập I, Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, tr.53-65.
[20] Fareed Zakaria (2007), The Future of Freedom: Illiberal Democracy at Home and Abroad, W. W. Norton & Company, New York & London, p.3
[21] Bùi Ngọc Sơn (2009), “Tài phán hiến pháp và vị trí của Quốc hội”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 16 (153), tr.14-23 và Bùi Ngọc Sơn (2011), “Chủ nghĩa hợp hiến và sửa đổi hiến pháp ở Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3/2011, tr.67-72.Bùi Ngọc Sơn (2003), “Cơ sở của chế độ bảo hiến”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 12 (35), tr.20-25.
[22] Bùi Ngọc Sơn (2009), “Tài phán hiến pháp và vị trí của Quốc hội”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 16 (153), tr.14-23 và Ban biên tập Dự thảo sửa đổi Hiến pháp năm 1992 (2012), Một số vấn đề cơ bản của hiến pháp các nước trên thế giới, Nxb. Chính trị quốc gia-Sự thật, Hà Nội, tr.29-30.
[23] Bui Ngoc Son (2016), Confucian Constitutionalism in East Asia,Routledge, London & New York; Bui Ngoc Son (2018), “Constitutional Mobilization”, Washington University Global Studies Law Review, Vol.17, Issue 1, pp.113-179.
[24] Du Vinh Căn (2008), Nho gia pháp tư tưởng thông luận, (Nguyễn Đức Sâm, Lê Văn Toan dịch, Cù Huy Chử hiệu đính), Nxb. Văn hóa thông tin, Hà Nội.
[25] Lâm Ngữ Đường (2001), Trung Hoa đất nước con người, (Trần Văn Từ dịch), Nxb. Văn hóa thông tin, Hà Nội
[26] Bryan A. Garner (editor in chief) (2009), Black’s Law Dictionary 9th, Thomson Reuters, USA
[27] Phan Văn Trường (1926), Pháp luật lược luận, Nhà in Xưa-Nay, Sài Gòn
[28] Nguyễn Như Phát (chủ biên) (2011), Tài phán hiến pháp – Một số vấn đề lý luận cơ bản, kinh nghiệm quốc tế và khả năng áp dụng cho Việt Nam, Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.9
[29] Nguyễn Như Phát (chủ biên) (2011), Tài phán hiến pháp – Một số vấn đề lý luận cơ bản, kinh nghiệm quốc tế và khả năng áp dụng cho Việt Nam, Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.13-78
[30] Nguyễn Như Phát (chủ biên) (2011), Tài phán hiến pháp – Một số vấn đề lý luận cơ bản, kinh nghiệm quốc tế và khả năng áp dụng cho Việt Nam, Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, tr.73-78.
[31] Bùi Ngọc Sơn (2011), “Lại bàn về bài học từ Hiến pháp 1946”, đăng trên báo điện tử Tia Sáng Online ngày 21/9/2011, tại: http://tiasang.com.vn/-dien-dan/lai-ban-ve-bai-hoc-tu-hien-phap- 1946-4392, [truy cập: 12/3/2019].
[32] Bùi Ngọc Sơn (2009), “Chủ nghĩa hợp hiến ở Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 11/2009, tr.12-24
[33] Nguyễn Đăng Dung, Nguyễn Đăng Duy, “Chúng ta cần Hiến pháp hay Chủ nghĩa Hiến pháp/Chủ nghĩa Hợp hiến”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 13/2013, tr.3-7.
[34] Nguyễn Đăng Dung (2005), Sự hạn chế quyền lực nhà nước, Nxb. Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội.