1. Hoạt động xây dựng pháp luật

Hoạt động xây dựng pháp luật là một khâu quan trọng của thực tiễn pháp luật. Theo đó, nhiều vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến hoạt động xây dựng pháp luật được nghiên cứu hoàn thiện như hoạt động nghiên cứu chính sách trong xây dựng pháp luật, quy trình xây dựng pháp luật, vấn đề chủ thể sáng kiến lập pháp, vấn đề ủy quyền lập pháp, mối liên hệ giữa việc ban hành luật và ban hành văn bản dưới luật, hướng dẫn và giải thích pháp luật; mối liên hệ giữa các công đoạn trong quy trình lập pháp (soạn thảo, trình dự án luật, thẩm tra dự án, chỉnh lý, thảo luận, thông qua dự án luật v.v…). Đặc biệt, trong những năm gần đây, yêu cầu về hiệu quả điều chỉnh pháp luật và mối liên hệ giữa xây dựng pháp luật với thực hiện pháp luật đã được đặt ra với phương châm không chỉ “đưa pháp luật vào cuộc sống” mà còn “đưa cuộc sống vào pháp luật”. Cùng với đó, hoạt động xây dựng pháp luật còn được xem xét từ góc độ kỹ thuật lập pháp. Chẳng hạn, đã có nhiều ý kiến đặt ra xung quanh khả năng ban hành một luật để sửa đổi một lúc nhiều luật khác, vấn đề chống “luật ống”, “luật khung”, “nghị định không đầu” v.v… Tóm lại, xây dựng pháp luật là vấn đề rộng lớn, nhiều phương diện để tiếp cận, liên quan đến nhiều lĩnh vực hoạt động của Nhà nước và xã hội.

Chính vì vậy, việc đặt ra yêu cầu về xem xét, đánh giá những thay đổi của hoạt động xây dựng pháp luật dưới tác động của toàn cầu hóa và hội nhập khu vực ASEAN là rất cần thiết. Ở đây, cần khẳng định lại là đánh giá về chính sách pháp luật và các quyết định của pháp luật như là kết quả của sự tác động, để xem xét bản thân quy trình xây dựng pháp luật ở nước ta đã có những thay đổi như thế nào dưới góc nhìn hội nhập quốc tế và khu vực, tiếp thu các giá trị, quan điểm, cách tiếp cận, phương pháp xây dựng pháp luật.

Có thể khái quát hoạt động xây dựng pháp luật ở nước ta có những thay đổi cơ bản sau:

Thứ nhất, đã xác lập được cơ chế tương thích giữa pháp luật với các điều ước quốc tế trong quy trình xây dựng pháp luật. Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành năm 1996 và qua nhiều lần sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2008, 2015, nhưng chỉ từ năm 2018 mới bắt đầu có quy định đòi hỏi sự tương thích của văn bản quy phạm pháp luật với Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và quy định đó càng ngày càng cao hơn. Cụ thể, vào năm 2008 Luật đặt ra yêu cầu đó khi xác định các nguyên tắc xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trong đó có nguyên tắc là văn bản được xây dựng và ban hành “không làm cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên” (khoản 5, Điều 3). Một yêu cầu về bảo đảm “tính tương thích với điều ước quốc tế có liên quan mà CHXHCN Việt Nam là thành viên” cũng đã được đặt ra trong Luật tại quy định về nội dung thẩm định dự án luật, pháp luật (tiết C, khoản 3 Điều 36). Tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, yêu cầu về “không làm cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế” và tính tương thích của dự án luật, pháp luật với điều ước quốc tế không chỉ được coi là một nguyên tắc chung và không chỉ ở khâu thẩm tra dự án Luật, pháp luật mà còn là yêu cầu xuyên suốt các giai đoạn xây dựng văn bản quy phạm pháp luật. 

Theo đó, ngay từ khâu đề nghị xây dựng luật, pháp luật của cơ quan, tổ chức cũng đã phải lấy “cam kết trong điều ước quốc tế có liên quan mà CHXHCN Việt Nam là thành viên” làm căn cứ (Khoản 2 Điều 32); cơ quan, tổ chức, đại biểu Quốc hội khi đưa ra đề nghị xây  dựng luật, pháp lệnh có trách nhiệm “tổ chức nghiên cứu khoa học về các vấn đề liên quan, nghiên cứu thông tin tư liệu, điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên” (Điều 34). Yêu cầu làm rõ “tính tương thích” với điều ước quốc tế được đặt ra ở giai đoạn thẩm tra (Điều 65), thẩm định (Điều 58) dự án luật, pháp lệnh. Từ yêu cầu để luật, pháp lệnh, “không làm cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế” đến yêu cầu bảo đảm để luật, pháp lệnh có “tính tương thích” với điều ước quốc tế có thể được coi là một bước quan trọng trong hoạt động xây dựng pháp luật thời kỳ hội nhập sâu, rộng của đất nước. 

Trên thực tế, việc xác nhận, chứng minh tính tương thích của nội dung dự án luật, pháp lệnh đã trở nên phổ biến trong quá trình xây dựng pháp luật vừa qua. Chẳng hạn, gần đây nhất, khi tiến hành sửa đổi, bổ sung Bộ luật Lao động vào năm 2019 khi thảo luận về những quy định mới liên quan đến  chế định “thương lượng tập thể”, các đại biểu Quốc hội đã chất vấn Ban soạn thảo về mức độ đáp ứng và tương thích của Bộ luật so với các yêu cầu đặt ra từ việc Việt Nam là thành viên các Hiệp định Thương mại tự do thế hệ mới như Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương - CPTPP và Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam EU - EVFTA; vấn đề liên quan đến việc cấm sử dụng lao động chưa thành niên trái pháp luật cũng đã được xem xét kỹ và thảo luận nhiều lần nhằm đảm bảo sự tương thích với Công ước của Tổ chức Lao động Thế giới ILO số 182 “Về cấm và hành động ngay lập tức để loại bỏ những hình thức lao động trẻ em tồi tệ nhất” mà Việt Nam là thành viên kể từ năm 2000 [100].

Thứ hai, đã tiếp cận kinh nghiệm quốc tế về đánh giá tác động của văn bản trong quy trình xây dựng pháp luật. Với quan điểm tiếp cận xã hội học nhằm “đưa đời sống vào pháp luật” trong quy trình làm luật đã và đang được áp dụng rộng rãi tại nhiều quốc gia, trong đó có phương pháp đánh giá tác động điều chỉnh pháp luật (Regulatory Impact Assessment - RIA). Phương pháp này đã được áp dụng từ rất sớm trên thế giới, nhưng ở Việt Nam mới được chính thức sử dụng từ năm 2008 trên cơ sở Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật sửa đổi năm 2008 và Nghị định số 24/2009/NĐ-CP ngày 5-3-2009 của Chính phủ quy định chi tiết và biện pháp thi hành Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Trước thời điểm đó, trong quá trình xây dựng văn bản quy phạm pháp luật đã có quy định xây dựng và trình cơ quan có thẩm quyền từ phía Ban soạn thảo Tờ trình hoặc Báo cáo giải trình về văn bản cần ban hành. Tuy nhiên, nội dung các loại tờ trình và báo cáo này chỉ mới tập trung và phân tích sự hợp lý của các quy phạm, chế định pháp luật so với yêu cầu của thực tiễn làm rõ tính logic, tính đồng bộ của các quy định pháp luật, những điểm mới so với quy định hiện hành v.v… Đó là điều kiện cần, nhưng chưa đủ, điều quan trọng là cần chỉ ra được, những tác động của quy định dự kiến ban hành đối với xã hội, trước hết là đối với đối tượng điều chỉnh của quy định mới, và sự phù hợp với chính sách chung phát triển lĩnh vực, ngành, địa phương và xã hội. Những điều cần chứng minh và lập luận trong việc đưa ra các quy định pháp luật mới gồm sự tương xứng giữa mặt tích cực  và mặt tiêu cực (hậu quả chính và hậu quả phụ) của quy định đó. Chính vì vậy, ở một mức độ nào đó, RIA còn được gọi là phân tích chính sách. Tuy nhiên, RIA không hoàn toàn là nghiên cứu chính sách mà là một phần phân tích những tác động của các quy định trong quy trình ban hành chính sách.

Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 đã đặt cơ sở pháp lý cho việc triển khai hoạt động đánh giá tác động của văn bản pháp luật trong quá trình soạn thảo và ban hành pháp luật thông qua việc phân biệt rõ giữa quy trình nghiên cứu chính sách và quy trình đánh giá tác động cụ thể. Giai đoạn một những người soạn thảo văn bản cần tập trung vào việc xem xét tác động vĩ mô, tức là đánh giá các tác động kinh tế, xã hội, an ninh, quốc phòng, ngân sách, môi trường v.v… để trên cơ sở đó cân nhắc là việc ban hành luật, pháp luật có thực sự cần thiết hay không. Chẳng hạn, khi thỏa thuận về dự án Luật Đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt Vân Đồn, Bắc Vân Phong, Phú Quốc (gọi tắt là Dự án Luật đặc khu) trong các kỳ họp của Quốc hội trong thời gian 10/2017 – 6/2018 do không được đề cập thấu đáo trong Báo cáo tác động xã hội, những vấn đề có tính vĩ mô như đã nêu ở trên đã được các đại biểu Quốc hội đặt ra và yêu cầu Ban soạn thảo và cơ quan chủ trì soạn thảo là Bộ Kế hoạch Đầu tư làm rõ. Đó là các vấn đề: chọn vị trí (địa bàn) làm đặc khu đã đúng chưa. Hiệu quả của việc thành lập ba đặc khu sẽ như thế nào? Chi phí cần cho việc thành lập các đặc khu đó so với nguồn lực của đất nước, nhất là mức độ ảnh hưởng đến nợ công là như thế nào trong khi, theo ước tính của Bộ Tài chính thì các đề án thành lập 3 đặc khu sẽ cần tới 1,57 triệu tỷ đồng (khoảng 70 tỷ USD), trong đó Vân Đồn cần 270 nghìn tỷ, Bắc Vân Phong 400 ngàn tỷ và Phú Quốc 900 nghìn tỷ. Thời hạn thuê đất (99 năm) tại các đặc khu [16] đó có trở thành vấn đề đáng quan ngại về an ninh, quốc phòng? v.v…

Giai đoạn hai là giai đoạn đánh giá các tác động cụ thể của văn bản, với sự tính toán, “cân đong đo đếm”, chi tiết về tác động đó. Ví dụ, đánh giá: văn bản (quy phạm, chế định) được ban hành sẽ tiết kiệm được cho ngân sách như thế nào? Tạo được bao nhiêu việc làm? Mang lại những thay đổi gì trong đời sống của những người thuộc diện đối tượng điều chỉnh? v.v… Có thể nói rằng, đây là bài toán về hiệu quả của văn bản quy phạm pháp luật và việc giải bài toán này cần đến một loạt các phương pháp đánh giá như kinh tế, thống kê, toán học v.v…

Thực tế hoạt động xây dựng pháp luật trong nhiều năm qua cho thấy, việc sử dụng thủ tục đánh giá tác động điều chỉnh (RIA) ở nước ta vẫn còn ở giai đoạn thử nghiệm, mặc dù những đòi hỏi cơ bản của thủ tục này đã được đặt ra trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật hơn mười năm nay. Nguyên nhân trước hết là thủ tục đó đòi hỏi chi phí cao cho công tác xây dựng pháp luật, với sự tham gia của các chuyên gia nhiều lĩnh vực tri thức. Từ đó, dẫn đến tâm lý e ngại, không muốn mất thời gian. Do vậy, đã xảy ra tình trạng là không phải dự án Luật, Nghị định nào cũng đã áp dụng thủ tục đánh giá tác động, đồng thời, các bản đánh giá thường là đơn giản, thiếu số liệu xác thực cả đối với phần đánh giá vĩ mô cũng như ở giai đoạn đánh giá cụ thể của báo cáo RIA.

2. Vị trí, vai trò của Tòa án và thực tiễn xét xử

Có thể khẳng định rằng, kể từ khi có Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp thì vị trí, vai trò của Tòa án ở nước ta đã được đặt lên vị trí cao hơn so với trước đây. Nếu quyền con người và công lý là những giá trị cao nhất trong xã hội ta thì từ nay việc bảo vệ các giá trị đó đã được đặt vào tay các cơ quan tư pháp. “Các cơ quan tư pháp phải thật sự là chỗ dựa của nhân dân trong việc bảo vệ công lý, quyền con người” (Chiến lược cải cách tư pháp), “Tòa án nhân dân có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân”. (khoản 3 Điều 102 Hiến pháp 2013). Việc đặt vào tay Tòa án nhân dân nhiệm vụ này gắn liền với cơ chế quyền lực nhà nước, trong đó Tòa án được xác định “là cơ quan xét xử”, “thực hiện quyền tư pháp” (khoản 1 Điều 102 Hiến pháp 2013). Cùng với đó là việc tăng cường các bảo đảm cho tính độc lập của xét xử: “Thẩm phán, Hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật; nghiêm cấm cơ quan, tổ chức, cá nhân can thiệp vào việc xét xử” (khoản 1 Điều 103 Hiến pháp 2013).

Trong những năm gần đây, điểm mới nổi bật của hệ thống pháp luật Việt Nam là việc thừa nhận áp dụng các nguồn pháp luật mới như án lệ, lẽ công bằng, tập quán trong xét xử. (Điều 5 Bộ luật Dân sự, Điều 45 Bộ luật Tố tụng Dân sự, điểm c, khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân). Theo sự nhận định của GS. Pháp Rene David, thừa nhận án lệ và áp dụng án lệ đồng nghĩa với việc các Thẩm phán phải lấy tư tưởng chung về công lý làm cơ sở chỉ đạo để trong mọi tình huống cụ thể đều có thể đạt được tinh thần công bằng và hài hòa lợi ích. Nhận xét đó cho thấy rằng, việc Tòa án ban hành án lệ và sử dụng án lệ trong xét xử, cũng như cơ sở cho công lý và công bằng chỉ có thể tìm thấy trong “tình huống cụ thể”, tức là trên cơ sở tôn trọng thực tiễn. 

Thừa nhận án lệ, tập quán, lẽ công bằng chính là tôn trọng thực tiễn và vì vậy, cần đặt đúng vị trí của Tòa án trong vai trò chủ thể của các nguồn pháp luật đó. Ngay cả một loại nguồn pháp luật có tính khá trừu tượng như lẽ công bằng cũng chỉ có thể là biểu hiện của thực tiễn, trong “tình huống cụ thể” có thể xác định được mà không là đại lượng chung chung nào đó. Vì vậy, Bộ luật Tố tụng Dân sự đã xác định, “lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền và nghĩa vụ của các đương sự trong vụ việc dân sự đó” (khoản 2 Điều 45 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 - người trích nhấn mạnh). Khi nói đến án lệ như là nguồn pháp luật, người ta thường thấy nó là kết quả của việc xét xử vụ án với những tình tiết cụ thể (bản án, quyết định của Tòa án) - đó chính là thực tiễn. Nhưng còn có một mặt khác của án lệ - đó là quy trình đưa bản án, quyết định của Tòa án lên thành án lệ. Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 18/6/2019 “Về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ” xác định rằng, cá nhân, cơ quan, tổ chức có thể gửi đề xuất bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án chứa đựng lập luận, phán quyết đáp ứng các tiêu chí (hướng dẫn tại Điều 2 của Nghị quyết nêu trên) cho Tòa án nhân dân tối cao để xem xét, phát triển thành án lệ. Tương tự, đối với tập quán, Bộ luật tố tụng Dân sự 2015 xác định: “Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 Bộ luật Dân sự” (Điều 45). Thêm vào đó, theo Nghị quyết số 04 nêu trên của Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao, bản án, quyết định được đề xuất lựa chọn, phát triển thành án lệ, nội dung đề xuất là án lệ, dự thảo án lệ phải được đăng tải trên Cổng thông tin điện tử của TANDTC để các tòa án, chuyên gia, nhà khoa học, nhà hoạt động thực tiễn, cá nhân, cơ quan, tổ chức quan tâm tham gia ý kiến và gửi về TANDTC trong vòng 30 ngày kể từ ngày đăng tải.

Có thể thấy rằng, sự thay đổi đã thực sự diễn ra không chỉ trong tư duy về pháp luật mà cả trong thực tiễn pháp luật theo hướng đưa hệ thống pháp luật gần hơn với thực tiễn cuộc sống. Bằng chứng là kể từ khi Luật Tổ chức tòa án nhân dân năm 2014 được Quốc hội ban hành, hoạt động phát triển và áp dụng án lệ đã được triển khai một cách tích cực. Hội đồng Thẩm phán TANDTC đã ban hành 3 nghị quyết về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ (Nghị quyết số 03/2015/NQ- HĐTP ngày 28/10/2015, Nghị quyết số 03/2017/NQ-HĐTP ngày 19/10/2016 và Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP ngày 18/06/2019 có cùng tên gọi như Nghị quyết số 03 năm 2015. Ngày 16/03/2017 Hội đồng Thẩm phán TANDTC đã ban hành Nghị quyết số 03/2017/NQ-HĐTP về công bố bản án, quyết định trên Cổng thông tin điện tử của Tòa án với mục đích nâng cao năng lực, trách nhiệm của Thẩm phán trong việc ban hành bản án, quyết định, tăng cường tính minh bạch và thống nhất trong việc áp dụng pháp luật, tạo điều kiện để người dân và xã hội tham gia theo dõi hoạt động xét xử, tiếp cận án lệ và đề xuất án lệ. 

Theo báo cáo của TANDTC thì trang thông tin đã nhận được sự theo dõi, quan tâm của đông đảo cá nhân và tổ chức, cơ quan. Ngoài ra, việc tổ chức tập huấn về kỹ năng viết bản án, Tòa án nhân dân tối cao đã phát động phong trào thi đua “Nâng cao chất lượng bản án, quyết định của Tòa án tạo nguồn phát triển án lệ”, đưa nội dung “có bản án, quyết định được lựa chọn phát triển thành án lệ” làm tiêu chí đánh giá thi đua, khen thưởng. Thêm vào đó, Tòa án nhân dân tối cao cũng đã tổ chức nhiều hoạt động nghiên cứu, trao đổi kinh nghiệm về án lệ với một số nước trên thế giới.

Trên thực tế, cho đến cuối năm 2018 đã có 181 bản án, quyết định của các Tòa án nhân dân đã viện dẫn, áp dụng án lệ (trong đó, 4 bản án viện dẫn án lệ số 02/2016/AL, 2 bản án viện dẫn án lệ số 03/2016/AL, 20 bản án viện dẫn án lệ số 04/2016/AL, 2 bản án viện dẫn án lệ số 05/2016/AL, 4 bản án viện dẫn án lệ số 06/2016/AL, 125 bản án, quyết định viện dẫn án lệ số 08/2016/AL, 14 bản án viện dẫn án lệ số 09/2016/AL, 3 bản án viện dẫn án lệ số 10/2016/AL, 1 bản án viện   dẫn án lệ số 14/2017/AL, 4 bản án viện dẫn án lệ số 16/2017/AL. Quá trình lựa chọn bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của các Tòa án chứa đựng lập luận và phán quyết đáp ứng các tiêu chí của một án lệ cho thấy rằng, đây là quy trình thể hiện sự sáng tạo, trình độ chuyên môn nghề nghiệp và ý thức pháp luật cao của các Thẩm phán. Quá trình đó diễn ra trong hai trường hợp:

- Khi pháp luật hiện hành còn có cách hiểu khác nhau.

- Khi có những vấn đề chưa có điều luật quy định cụ thể.

Ở trường hợp thứ nhất, Tòa án phải tiến hành phân tích các vấn đề và sự kiện pháp lý, chỉ ra được nguyên tắc xử lý, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng, tức là giải thích pháp luật để áp dụng cho phù hợp với một vụ việc cụ thể.

Trường hợp thứ hai khó hơn nhiều, bởi ở đây, cái “mực thước” cho việc giải quyết vụ, việc cụ thể là lẽ công bằng.

Chính vì vậy, việc sử dụng án lệ, các nguồn luật như tập quán, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật và lẽ công bằng càng đòi hỏi nhiều hơn việc bảo đảm sự độc lập của Tòa án, ý thức, năng lực chuyên môn, trách nhiệm nghề nghiệp cao của Thẩm phán khi lấy “tư tưởng chung về công lý” làm điểm tựa cho các quyết định của mình.

3. Hoạt động giải thích pháp luật

Sự thay đổi của hoạt động áp dụng pháp luật trong bối cảnh toàn cầu hóa, hội nhập quốc tế có liên quan đến một lĩnh vực pháp luật quan trọng khác là hoạt động giải thích pháp luật.

Toàn cầu hóa đã làm thay đổi mối liên hệ giữa pháp luật của một quốc gia với luật quốc tế và làm gia tăng sự tương tác giữa các hệ thống pháp luật. Kết quả là khi nhìn nhận về hệ thống pháp luật của một quốc gia thì không thể chỉ nhìn vào các quy định pháp luật do quốc gia đó “làm ra” mà đó còn là các điều ước quốc tế, các nguyên tắc cơ bản và quy phạm phổ biến của pháp luật quốc tế, pháp luật của các quốc gia khác trong trường hợp áp dụng quy phạm xung đột; bản thân pháp luật quốc gia cũng càng ngày càng có tính quốc tế cao qua quá trình chuyển tiếp pháp luật (nội luật hóa, cấy ghép, vay mượn pháp luật). Rõ ràng là tính phức tạp của hệ thống pháp luật càng ngày càng nói lên tính phức tạp và tầm quan trọng của hoạt động giải thích pháp luật.

Theo quy định của Hiến pháp năm 2013 (Điều 74) thì giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh thuộc thẩm quyền của Ủy ban Thường vụ Quốc hội. Cách giải thích pháp luật này là một cách giải thích chính thức, giải thích có tính quy phạm. Giải thích có tính quy phạm được hiểu là sự giải thích đó là chính thức, có hiệu lực bắt buộc chung như là bản thân quy phạm được giải thích, nhằm làm rõ những trường hợp quy định của Hiến pháp, luật, pháp lệnh có cách hiểu khác nhau trong việc thi hành (Điều 158 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 quy định rõ trình tự để thực hiện thẩm quyền giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh (các Điều 158-161). Các chủ thể có quyền đề nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh gồm: Chủ tịch nước, Hội đồng dân tộc, Ủy ban của Quốc hội, Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao. Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Kiểm toán nhà nước, Ủy ban Trung ương mặt trận tổ quốc Việt Nam, cơ quan trung ương của tổ chức thành viên mặt trận và đại biểu Quốc hội (Điều 159 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật). Trình tự giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh được xác định như sau: khi xuất hiện vấn đề cần được giải thích thì tùy tính chất và nội dung của vấn đề đó mà Ủy ban Thường vụ Quốc hội giao cho cơ quan tương ứng soạn thảo nghị quyết giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội. Tiếp đó là các công việc như: chuẩn  bị dự thảo nghị quyết giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh, thẩm tra dự thảo và kết quả cuối cùng là ban hành nghị quyết giải thích Hiến pháp, luật, pháp lệnh (Điều 160 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật).

Một kênh giải thích pháp luật chính thức khác là giải thích của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao. Khoản 7 của Điều 4 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật xếp Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC vào danh mục của hệ thống văn bản quy phạm pháp luật ở Việt Nam và Điều 21 của Luật này xác định rằng, Hội đồng thẩm phán TANDTC ban hành nghị quyết để hướng dẫn việc áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử thông qua tổng kết việc áp dụng pháp luật, giám đốc xét xử.

Có thể thấy rằng, cũng như hoạt động kiểm tra văn bản của các cơ quan nhà nước vừa nêu trên việc ban hành nghị quyết hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử cũng phải căn cứ vào giải thích pháp luật và vì vậy giải thích pháp luật đương nhiên đã trở thành một hợp phần của quá trình đó. Tuy vậy, vì là hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trên cơ sở tổng kết việc áp dụng pháp luật, giám đốc xét xử (của các tòa án) so với giải thích của các cơ quan nhà nước khác, chắc chắn rằng, hoạt động giải thích pháp luật của Hội đồng Thẩm phán TANDTC là gần và sát hơn với nhu cầu về giải thích pháp luật đang được cuộc sống đặt ra, bởi là, trên cơ sở giám đốc xét xử hoạt động của tòa án các cấp, Hội đồng thẩm phán TANDTC ban hành các nghị quyết chuyên đề xét xử vừa có tính quy phạm bắt buộc, vừa mang tính hướng dẫn. Do đó giải thích được đưa ra phải dựa trên các tình tiết cụ thể của các vụ án (dân sự, hình sự, hành chính). Đồng thời, nghị quyết của Ủy ban thẩm phán TANDTC có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với tòa án tất cả các cấp xét xử (vì là văn bản quy phạm pháp luật), cho nên với tính cách là căn cứ của nghị quyết, những giải thích được đưa ra liên quan đến căn cứ pháp luật cũng có thể hiểu là có giá trị bắt buộc.

4. Áp dụng thủ tục xét xử trực tuyến

Những thành quả của cách mạng công nghiệp 4.0 được coi vừa là đặc trưng của toàn cầu hóa vừa là tác nhân thúc đẩy các quá trình khác của toàn cầu hóa. Công nghệ thông tin và truyền thông đã trở nên ngày càng hữu ích cho tất cả các lĩnh vực, trong đó thực tiễn đàm phán, ký kết, giao dịch hợp đồng, hội nghị, hội thảo và kể cả sinh hoạt quốc gia (họp Quốc hội, Chính phủ trực tuyến), hoạt động giảng dạy và học tập tại các nhà trường v.v… Hoạt động xét xử và giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại, mặc dù có nhiều yếu tố rất đặc thù liên quan đến các thủ tục pháp lý như trình bày chứng cứ, chứng minh, kết luận giám định v.v...), cũng không là ngoại lệ. Ngay từ năm 2005 Nghị quyết số 49 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đã đặt ra yêu cầu “tăng cường áp dụng công nghệ thông tin vào hoạt động của các cơ quan tư pháp”. Các thủ tục tư pháp trực tuyến, Tòa án điện tử (e. Court) ở Việt Nam đã dần dần hình thành trong bối cảnh Việt Nam đang nỗ lực thực hiện Nghị quyết số 52-NQ/TW ngày 27/09/2019 của Bộ Chính trị “Về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ Tư” và khi mà Việt Nam đã là quốc gia nằm trong số top 3 ASEAN về chỉ số đổi mới sáng tạo toàn cầu. Ứng dụng công nghệ thông tin và công nghệ truyền thông vào thực tiễn xét xử và giải quyết tranh chấp trở nên khả thi, thúc đẩy thực hiện nguyên tắc xét xử và giải quyết tranh chấp nhanh chóng, kịp thời, tạo tiện lợi cho việc thực hiện yêu cầu về tiếp cận pháp luật và tiếp cận công lý của người dân.

Trước hết, về cơ sở pháp lý. Các văn bản pháp luật quan trọng như Bộ luật Tố tụng Dân sự, Luật Tố tụng Hành chính, Bộ luật Tố tụng Hình sự, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân đã có một số quy định tạo tiền đề pháp lý cho việc sử dụng các phương tiện công nghệ thông tin trong các hoạt động tư pháp. Chẳng hạn, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân xác định: “Nhà nước ưu tiên đầu tư cơ sở vật chất, phát triển công nghệ thông tin cho Tòa án nhân dân” (Khoản 4, Điều 96). Điều 190 Bộ luật Tố tụng Dân sự quy định người khởi kiện được quyền gửi đơn khởi kiện bằng ba cách khác nhau, trong đó có việc gửi trực tuyến bằng hình thức điện tử qua cổng thông tin điện tử của Tòa án. Điều 84 Luật Tố tụng Hành chính quy định đương sự có quyền tự mình thu thập chứng cứ bằng nhiều hình thức, trong đó có thông điệp dữ liệu điện tử; Điều 105 của Luật này cũng quy định về thủ tục cấp, tống đạt hoặc thông báo bằng phương tiện điện tử theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử. Các Điều 173, 176 của Bộ luật Tố tụng Dân sự cũng có những quy định tương tự về việc cấp, tống đạt, thông báo bằng phương tiện điện tử theo yêu cầu của đương sự hoặc của những người tham gia tố tụng khác. Ngày 30/12/2016 Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 04 hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự và Luật Tố tụng Hành chính liên quan đến việc gửi, nhận đơn khởi kiện, tài liệu, chứng cứ và cấp, tống đạt, thông báo văn bản tố tụng bằng phương tiện điện tử.

Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, việc áp dụng các thành tựu của cách mạng công nghiệp 4.0 vào một số thủ tục tố tụng đã được Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 ghi nhận. Trước hết, đó là trong quá trình thu thập chứng cứ và chứng minh  tội phạm: điểm c khoản 1 Điều 87 của Bộ luật đã coi dữ liệu điện tử là một nguồn chứng cứ. Theo quy định tại Điều 99 của Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 thì dữ liệu điện tử được hiểu là ký hiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự được tạo ra, lưu trữ, truyền đi hoặc nhận được bởi phương tiện điện tử. Những dữ liệu này được thu thập từ các phương tiện điện tử, mạng máy tính, mạng viễn thông, trên đường truyền và các nguồn điện tử khác. Giá trị chứng cứ của dữ liệu điện tử, cách thức bảo đảm và duy trì tính toàn vẹn của dữ liệu điện tử, cách thức xác định người khởi tạo và các yếu tố phù hợp khác. Trên cơ sở đó, các Điều 223, 224 của Bộ luật này đã cho phép thu thập bí mật dữ liệu điện tử với tính cách là một trong những biện pháp tố tụng điều tra đặc biệt, áp dụng trong các vụ án xâm phạm an ninh quốc gia, tội phạm về ma túy, các tội tham nhũng, rửa tiền, tội khủng bố, các tội phạm có tổ chức. Trong quá trình điều tra vụ án hình sự, các cơ quan và người tiến hành tố tụng có quyền thu thập phương tiện điện tử, dữ liệu điện tử (Điều 107), khám xét điện tín, dữ liệu điện tử (Điều 192), xác định trách nhiệm bảo quản nguyên vẹn các phương tiện, dữ liệu điện tử bị thu giữ; cơ quan điều tra có thể tiến hành biện pháp nhận biết giọng nói (Điều 191). Ở một phương diện khác, bị cáo có quyền đọc, ghi chép tài liệu hoặc tài liệu đã được số hóa phục vụ cho việc gỡ tội hoặc buộc tội (điểm i khoản 2 Điều 60). Trong quá trình xét xử vụ án hình sự, theo quy định của Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 thì trong trường hợp cần thiết Tòa án quyết định hỏi người làm chứng qua mạng máy tính, mạng viễn thông (Điều 311).

5. Áp dụng quy phạm pháp luật xung đột

Áp dụng chế định quy phạm pháp luật xung đột - một hiện tượng tiêu biểu của tư pháp quốc tế của nước ta trong thời kỳ mở cửa, hội nhập kinh tế quốc tế. Nội dung chủ đạo của chế định này là quy định về khả năng của các bên giao dịch thương mại tìm luật của một quốc gia để áp dụng cho việc điều chỉnh giao dịch của mình, kể cả luật để giải quyết tranh chấp hợp đồng. Nói khác đi, đây đúng là biểu hiện của nguyên tắc về “lex mercatoria” - luật của các thương nhân, một nguyên tắc nói về sự độc lập và quyền của các bên giao kết hợp đồng trong việc lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng, cũng như nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận - nguyên tắc cơ bản của các lĩnh vực luật tư (Điều 3 Bộ luật Dân sự, Điều 11 Luật Thương mại), phù hợp với yêu cầu của pháp luật quốc tế và tập quán thương mại quốc tế (chẳng hạn, Điều 7 Công ước La Hay năm 1986 về luật áp dụng đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa). Thỏa thuận về luật áp dụng sẽ quyết định toàn bộ tiến trình tiếp theo đó của quá trình thực hiện hợp đồng và do đó hiệu quả thực hiện hợp đồng đó sẽ rất phụ thuộc vào sự hiểu biết pháp luật và kinh nghiệm thực tiễn pháp lý của quốc gia có luật được các bên thỏa thuận áp dụng. Thỏa thuận về luật áp dụng có thể được thể hiện bằng một văn bản kèm theo hợp đồng, có thể bằng một điều khoản trong hợp đồng hoặc bằng cách viện dẫn hợp đồng mẫu (Chẳng hạn, mẫu morgain 89 do Hiệp hội môi giới và đại lý của Mỹ trong việc việc thuê chở ngũ cốc, tại đó ghi rõ: “tất cả mọi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng sẽ được giải quyết bằng Trọng tài tại London và theo luật của Anh”). Thực tiễn xét xử các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài của Trung tâm Trọng tài quốc tế (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đã cho thấy một số trường hợp các doanh nhân Việt Nam đã chưa thành thục trong việc sử dụng các quy định của pháp luật khi ký kết hợp đồng dẫn đến việc áp dụng sai các điều khoản thực hiện hợp đồng. Năm 2016, Công ty xuất nhập khẩu than Q.N. đã ký kết hợp đồng vận chuyển than với công ty vận tải biển Martin L. của Singapore, trong đó có điều khoản xác định rằng quá trình thực hiện (thời hạn, điểm giao nhận, thanh toán) theo phát sinh từ mẫu Amwelsh 93 về vận tải than, theo đó mọi tranh chấp hợp đồng được giải quyết theo trọng tài Anh (gần với thực tiễn của Singapore). Trong khi đó, công ty than Q.N. lại cho rằng, hợp đồng chỉ có điều khoản về trọng tài mà không nói gì về luật áp dụng; thế nhưng, theo quy tắc của quy phạm luật xung đột khi không có sự rõ ràng về luật áp dụng thì thỏa thuận Trọng tài sẽ được mặc nhiên hiểu là bao gồm cả thỏa thuận về luật áp dụng là luật của quốc gia có Trọng tài được chọn.

Sự tự mở rộng phạm vi của pháp luật thông qua thực tiễn giao kết dân sự - thương mại có yếu tố nước ngoài là một biểu hiện rất rõ nét của tính toàn cầu hoặc có thể nói là tính “phi biên giới” của pháp luật. Rất nhiều quy định của pháp luật Việt Nam đã đặt ra những kênh liên kết pháp luật nước ta với pháp luật của các quốc gia khác và đòi hỏi các thiết chế áp dụng pháp luật cũng như các thể nhân và pháp nhân phải thích nghi với điều kiện mới này. Ví dụ, Điều 677 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Việc phân loại tài sản là động sản, bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản” hoặc “Giám hộ được xác định theo pháp luật của nước nơi người được giám hộ cư trú” (Điều 682 Bộ luật Dân sự) v.v…

Trong trường hợp các bên trong hợp đồng không chỉ rõ luật áp dụng cũng không xác định điều khoản về giải quyết tranh chấp thì Tòa án hoặc Trọng tài được quyền áp dụng luật của quốc gia được coi là gần gũi nhất với các điều kiện ghi trong hợp đồng. Trường hợp này được xác định theo Công ước Rome năm 1980 về Luật thích hợp của hợp đồng (Proper Law of the Contract) và pháp luật dân sự, thương mại của hầu hết các quốc gia thuộc Dân luật và Thông luật ghi nhận. Bộ luật Dân sự năm 2015 của Việt Nam cũng đã bổ sung một quy định mới cho trường hợp này tại khoản 3, Điều 664: “Trường hợp không xác định được luật áp dụng theo quy định … thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đó”.