Trước khi vòng đàm phán Uruguay ra đời, các mối liên kết giữa đầu tư và thương mại ít được quan tâm trong khuôn khổ GATT. Tại Hiến chương Havana năm 1948 cũng đã có một chương quy định về đầu tư nước ngoài, tuy nhiên Hiến chương đã không được phê chuẩn và chỉ có một số chính sách về thương mại được đưa vào Hiệp định chung về thuế quan và thương mại - GATT 1947[1]. Cho tới năm 1955, các bên tham gia GATT 1947 đã thông qua Nghị quyết về đầu tư phát triển kinh tế quốc tế, trong đó đề cập tới các vấn đề đầu tư, đặc biệt là việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài, bằng việc kêu gọi các nước ký kết các hiệp định song phương trong đó có điều khoản bảo đảm, bảo vệ tài sản cho nhà đầu tư nước ngoài[2]. Điều 2.1 của Hiệp định TRIMs quy định rằng “các quốc gia không được sử dụng biện pháp TRIMs trái với quy định tại Điều III và Điều XI của GATT 1994”. Các biện pháp này được làm rõ thông qua một danh sách các biện pháp minh họa tại phụ lục của Hiệp định TRIMs[3], bao gồm những biện pháp mang tính bắt buộc được thực thi thông qua luật trong nước hoặc các quyết định mang tính hành chính hoặc các điều kiện mà chỉ khi tuân thủ mới được hưởng một ưu đãi nào đó. Hiệp định TRIMs tồn tại độc lập với các hiệp định khác tại WTO. Mặc dù có liên quan tới GATT 1994 nhưng Hiệp định TRIMs không trùng lặp với quy định của GATT 1994. Các điều khoản của Hiệp định TRIMs nhằm làm rõ nội dung nguyên tắc đối xử quốc gia theo Điều III: 4 và các hạn chế về định lượng theo Điều XI: 1 của GATT 1994. Danh sách minh họa tại phụ lục của Hiệp định TRIMs là một danh sách bao gồm một số biện pháp nhưng với nội dung cơ bản, vì vậy nếu không được làm rõ sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu, vận dụng khác nhau và tiềm ẩn phát sinh tranh chấp.

1) Nội dung các biện pháp theo Hiệp định TRIMs:

Điều III của GATT 1994 quy định về nguyên tắc đối xử quốc gia về thuế và các quy tắc trong nước, chủ yếu đề cập tới vấn đề mua hoặc sử dụng các sản phẩm của doanh nghiệp. Theo đó các sản phẩm nhập khẩu từ lãnh thổ của bất kỳ một bên ký kết nào vào lãnh thổ của bất kỳ bên ký kết khác sẽ được hưởng đãi ngộ không kém phần thuận lợi hơn sự đãi ngộ dành cho sản phẩm tương tự trong nước về mặt luật pháp, quy tắc và quy định tác động đến bán hàng, chào bán, mua, chuyên chở, phân phối hoặc sử dụng hàng trên thị trường nội địa; Bao gồm cả việc áp đặt các khoản thuế và phí cao hơn đối với các sản phẩm tương tự trên thị trường nội địa; Áp dụng một cách trực tiếp hoặc gián tiếp yêu cầu sử dụng các sản phẩm trong nước, yêu cầu đạt được tỷ lệ nội địa hóa nhất định.

Tuy nhiên nguyên tắc này khi áp dụng liên quan tới Điều III: 4 GATT 1994 cần một số yếu tố như: Các sản phẩm được nhập khẩu, và có “các sản phẩm tương tự” ở trong nước; Các biện pháp có thể là “luật, quy định hoặc yêu cầu tác động đến bán hàng, chào bán, mua, vận chuyển, phân phối hoặc sử dụng”; và các sản phẩm nhập khẩu bị đối xử “kém thuận lợi” hơn sự đối xử dành cho các sản phẩm nội địa.

Khoản 1 (a) của Danh mục minh họa bao gồm các nội dung về yêu cầu của địa phương: Yêu cầu mua hoặc sử dụng hàng hóa bởi một doanh nghiệp nội địa hoặc hàng hóa có xuất xứ trong nước (yêu cầu tỉ lệ nội địa hóa); Trong khi Khoản 1 (b) bao gồm yêu cầu về cân bằng thương mại, trong đó việc hạn chế mua (theo giá trị) hoặc sử dụng các sản phẩm nhập khẩu của doanh nghiệp phải tương đương với số lượng hoặc giá trị sản phẩm đã sản xuất được doanh nghiệp này xuất khẩu. Cả hai trường hợp trên nhằm giải thích rõ hơn Điều III: 4 của Hiệp định GATT 1994. Kết quả của các biện pháp trên làm cho các sản phẩm nhập khẩu bị đối xử với điều kiện kém thuận lợi hơn so với các sản phẩm trong nước. Các biện pháp này chủ yếu được thực hiện thông qua những yêu cầu sau:

Yêu cầu nội địa hóa LCR - Local content requirements) hoặc sử dụng nguồn cung ứng trong nước (LSR - Local sourcing requirements):

Điều 1 (a) danh mục minh họa của Hiệp định TRIMs đưa ra các biện pháp bị cấm như: Doanh nghiệp phải mua hoặc sử dụng các sản phẩm có xuất xứ trong nước hoặc từ một nguồn cung cấp trong nước, dù yêu cầu đó được xác định theo sản phẩm, số lượng, giá trị sản phẩm hoặc theo tỷ lệ về số lượng hoặc giá trị của sản xuất trong nước. Về cơ bản LCR/LSR yêu cầu các nhà đầu tư sản xuất hoặc sử dụng các sản phẩm nội địa theo tỷ lệ phần trăm, số lượng nhất định. Đôi khi được gọi là các yêu cầu thay thế nhập khẩu hoặc tìm nguồn cung ứng trong nước và có thể được so sánh với hạn ngạch nhập khẩu.

Trong trường hợp các sản phẩm tương tự được sản xuất trong nước có giá thấp hơn các sản phẩm nhập khẩu thì LCR sẽ được các nhà đầu tư tự nguyện. Ngược lại, khi các sản phẩm nhập khẩu có giá thấp hơn các sản phẩm tương tự được sản xuất trong nước thì LCR là bắt buộc và làm giảm nhập khẩu các linh kiện. Khi đó giá của các sản phẩm hoàn chỉnh sẽ cao hơn, làm giảm khả năng cạnh tranh. Chính vì thế mà các nhà sản xuất sẽ được bù đắp một khoản thuế đối với các linh kiện nhập khẩu nhằm mục đích giúp các nhà sản xuất duy trì khả năng cạnh tranh. Từ đó LCR gián tiếp làm giảm nhập khẩu các sản phẩm hoàn chỉnh. Tương tự, khi giá các sản phẩm hoàn chỉnh cao hơn giá thị trường quốc tế (vì phải sử dụng linh kiện giá cao ở trong nước) LCR sẽ làm giảm khả năng cạnh tranh trên thị trường quốc tế từ đó ảnh hưởng tiêu cực tới xuất khẩu những sản phẩm này.

LCR/LSR có thể buộc nhà đầu tư giữ lại một khoản lợi nhuận để tiếp tục đầu tư tại nước chủ nhà khi mà TNCs có xu hướng hồi hương các khoản lợi nhuận. Vì vậy LCR/LSR có thể tác động đến mô hình kinh doanh và hoạt động của TNCs bằng việc sử dụng sản phẩm, linh kiện, phụ kiện của nhà cung cấp tại địa phương với giá ưu đãi thay vì phải nhập khẩu các sản phẩm tương tự hoặc xây dựng cơ sở sản xuất tại nước chủ nhà. LCR/LSR có thể tạo ra hiệu ứng thương mại tích cực như: Mở rộng thị trường trong nước, tăng cường chuyển giao và áp dụng công nghệ, góp phần đào tạo lao động địa phương, nâng cao lợi thế cạnh tranh của nước chủ nhà, tạo cơ hội cho các nhà sản xuất địa phương hoàn thiện các phương thức sản xuất cần thiết để cung cấp các linh phụ kiện cho TNCs.

Các quốc gia áp dụng LCR/LSR để tạo việc làm, ưu tiên các công ty địa phương trong giai đoạn đầu bằng cách đảm bảo đầu ra cho các sản phẩm của họ, đặc biệt là trong lĩnh vực công nghệ cao như: Công nghệ thông tin, năng lượng tái tạo. LCR/LSR sẽ tạo ra giá trị gia tăng tại địa phương, đảm bảo rằng các sản phẩm sẽ cạnh tranh được trên thị trường trong nước và quốc tế. Tuy nhiên, về lâu dài nếu LCR/LSR không tạo ra sự phát triển đối với ngành sản xuất trong nước, các sản phẩm không có khả năng cạnh tranh trên thị trường thì LCR/LSR giống với bảo hộ ngành sản xuất trong nước, sẽ tác động tiêu cực tới sự phát triển của nền kinh tế nói chung.

Có thể thấy LCR/LSR là biện pháp phổ biến được các nước sử dụng nhiều nhất vì có thể có nhiều tác động tích cực tới nền kinh tế. Ví dụ: EU quy định chuối nhập khẩu muốn được hưởng hạn ngạch ưu đãi buộc phải sử dụng chuối từ EU hoặc từ các bên ký kết hiệp ước với EU. Hay In-đô-nê-xi-a (DS54), Ấn Độ (DS146), Trung Quốc (DS339), Bra-xin (DS472), Ca-na-đa (DS139) đều sử dụng yêu cầu LCR/LSR trong ngành sản xuất ô tô hoặc trong ngành sản xuất năng lượng tái tạo của Ca-na-đa (DS412), Ấn Độ (DS 456), Hoa Kỳ (DS510).

Yêu cầu cân đối thương mại:

Yêu cầu doanh nghiệp phải đảm bảo khối lượng hoặc giá trị sản phẩm nhập khẩu tương đương với khối lượng, giá trị sản phẩm xuất khẩu. Bằng cách hạn chế nhập khẩu theo tỷ lệ tương đương với khối lượng, giá trị xuất khẩu, nước chủ nhà đã buộc nhà đầu tư tạo ra thu nhập ngoại hối từ xuất khẩu để bù đắp một phần hoặc toàn bộ chi phí ngoại hối khi nhập khẩu. Yêu cầu cân bằng thương mại nhằm loại bỏ các tác động bất lợi của đầu tư nước ngoài đối với cán cân thanh toán hoặc khắc phục tình trạng thiếu ngoại hối và trong nhiều trường hợp có thể được coi là yêu cầu thực hiện xuất khẩu vì làm cho nhà đầu tư phải tăng xuất khẩu.

Yêu cầu cân bằng thương mại cũng có thể gián tiếp làm hạn chế nhập khẩu như LCR, vì có thể buộc nhà đầu chỉ nhập khẩu với giá trị hoặc số lượng ở mức đã xuất khẩu. Khi không thực hiện được việc xuất khẩu, nhà đầu tư phải tìm cách tăng cường sử dụng các sản phẩm tại địa phương. Ngược lại, nếu yêu cầu cân bằng thương mại tạo ra sự phát triển trong ngành sản xuất trong nước như LCR thì nó sẽ có tác động ngược lại là tăng cường nhập khẩu và tăng cường xuất khẩu.

Ví dụ: Một nhà đầu tư dự định xây dựng một nhà máy sản xuất ô tô tại một quốc gia với mục đích chỉ cung cấp cho thị trường trong nước. Trong khi phần lớn linh kiện, thành phần sẽ được sản xuất và nhập khẩu từ một số quốc gia thứ ba. Nhà đầu tư coi mục tiêu xuất khẩu là không thể đạt được trong những năm đầu tiên nên sẽ không thể nhập các thành phần cần thiết, do đó sản xuất sẽ bị gián đoạn. Vì vậy, nhà đầu tư sẽ kêu gọi các nhà cung cấp của mình thiết lập các cơ sở sản xuất tại nước chủ nhà để đảm bảo sản xuất, nếu không nhà đầu tư sẽ phải tìm đến các nhà cung cấp địa phương.

Điều XI của GATT 1994 quy định về hạn chế định lượng, liên quan tới việc nhập khẩu hoặc xuất khẩu hàng hóa của doanh nghiệp, trong đó các nước không được áp dụng các biện pháp nhằm vào việc hạn chế xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hóa từ lãnh thổ quốc gia này tới lãnh thổ quốc gia khác, ví dụ như: Cấm nhập khẩu hoặc chỉ được nhập khẩu trong những trường hợp được quy định (Prohibition); áp dụng hạn ngạch đối với hàng hóa, có thể là: Hạn ngạch toàn cầu, hạn ngạch phân bổ theo quốc gia hoặc hạn ngạch song phương (Quota); Yêu cầu giấy phép nhập khẩu hoặc xuất khẩu không tự động (Non-automatic licensing); Áp dụng mức giá tối thiểu gây ra hạn chế về định lượng (Minimum price); Yêu cầu “tự nguyện” hạn chế xuất khẩu (“Voluntary” export restraint)…

Có thể thấy cả Điều 4.2 của Hiệp định về nông nghiệp (AOA) và Điều XI: 1 GATT 1994 và Hiệp định TRIMs đều quy định các thành viên không được duy trì biện pháp hạn chế định lượng nhằm vào các sản phẩm nhập khẩu[4]. Tuy nhiên, Các biện pháp theo Điều 1.2 Hiệp định AOA có phạm vi áp dụng rộng hơn (nhiều biện pháp hơn) so với Điều XI: 1 GATT 1994 và Hiệp định TRIMs (chỉ quy định về hạn chế số lượng), nhưng đối tượng áp dụng đối với các sản phẩm của Hiệp định AOA lại hẹp hơn (chỉ áp dụng cho các sản phẩm nông nghiệp) so với Điều XI: 1 GATT 1994 và Hiệp định TRIMs (áp dụng cho mọi loại hàng hóa).

Đoạn 2 (a) của Danh mục minh họa bao gồm các biện pháp hạn chế nhập khẩu hàng hóa, phụ tùng, được sử dụng để sản xuất các sản phẩm (hoặc để lắp ráp, ví dụ: ô tô, xe máy, các loại thiết bị máy móc khác…). Việc hạn chế này thường được xác định theo số lượng hoặc giá trị xuất khẩu của doanh nghiệp (các sản phẩm được sản xuất trong nước). Có thể thấy sự giống nhau về khái niệm giữa khoản này và khoản 1 (b) của Danh mục minh họa trong đó cả hai đều hướng tới biện pháp cân bằng thương mại. Sự khác biệt là, khoản 1 (b) với những biện pháp nội bộ ảnh hưởng đến các sản phẩm sau khi đã được nhập khẩu, trong khi khoản 2 (a) là các biện pháp ảnh hưởng đến việc nhập khẩu sản phẩm trong quá trình luân chuyển qua biên giới.

Các biện pháp xác định tại khoản 2 (b) của danh mục minh họa liên quan đến việc hạn chế nhập khẩu trong các hình thức yêu cầu về ngoại hối (việc tiếp cận nguồn ngoại tệ trong việc nhập khẩu). Doanh nghiệp nhập khẩu các sản phẩm để sử dụng hoặc để sản xuất bị giới hạn bằng cách hạn chế việc tiếp cận nguồn ngoại tệ để nhập khẩu, phải tỷ lệ với giá trị các nguồn thu ngoại tệ của doanh nghiệp này.

Cuối cùng, mục 2 (c) bao gồm các biện pháp liên quan đến hạn chế về xuất khẩu hoặc bán để xuất khẩu của doanh nghiệp, được quy định dưới hình thức các sản phẩm cụ thể, hoặc khối lượng hoặc giá trị sản phẩm cần phải tỷ lệ với khối lượng giá trị sản xuất trong nước của doanh nghiệp. Có thể thấy, mục 2 (a) và 2 (c) có những nét tương đồng khi đều hướng doanh nghiệp phải thực hiện xuất khẩu. Tuy nhiên điểm khác biệt là mục 2 (a) liên quan tới việc sử dụng hàng hóa nhập khẩu của doanh nghiệp, còn mục 2 (c) liên quan tới lượng hàng hóa sản xuất của doanh nghiệp tại địa phương.

Yêu cầu thực hiện xuất khẩu (EPR - Export performance requirements):

EPR yêu cầu doanh nghiệp phải xuất khẩu một tỷ lệ phần trăm hoặc lượng hàng hóa tối thiểu được sản xuất trong nước tương ứng giá trị hoặc số lượng sản xuất tại địa phương hoặc theo tỷ lệ nhập khẩu của nhà đầu tư. Khi đó EPR làm tăng lượng ngoại hối trong nước, gián tiếp giúp nhà sản xuất địa phương sử dụng công nghệ cao và quy trình sản xuất nhằm nâng cao khả năng gia nhập mạng lưới sản xuất toàn cầu. Bằng cách áp đặt cho các nhà đầu tư nước ngoài, EPR đã giảm nguồn cung vào thị trường nội địa, do đó gián tiếp giảm bớt áp lực cạnh tranh đối với các nhà sản xuất trong nước. Điều này mang lại lợi ích của FDI, tăng việc làm của người dân địa phương và phát triển cơ sở hạ tầng mà không có sự gia tăng tương ứng trong cạnh tranh ở thị trường trong nước.

Trong một số trường hợp EPR làm hạn chế việc phát triển hệ thống phân phối tại địa phương, hạn chế doanh số bán hàng địa phương vì buộc phải xuất khẩu lượng sản phẩm nhiều hơn so với kế hoạch dự định. Ví dụ, nếu TNCs nhằm tối đa hoá doanh thu hoặc lợi nhuận của mình theo chiến lược sản xuất và tiếp thị toàn cầu. Một công ty con sẽ không được xuất khẩu sản phẩm ngay cả khi có khả năng cạnh tranh về giá trên thị trường thế giới. Vì thị trường xuất khẩu có thể được dành cho các công ty tại quốc gia khác. Ví dụ: Tại Ấn Độ (DS146), sau khi doanh nghiệp sản xuất ô tô đạt được tỷ lệ nội địa hóa lên đến 70% thì những doanh nghiệp này sẽ được tự động nhập khẩu linh kiện, phụ tùng mà không cần cấp phép. Tuy nhiên, doanh nghiệp này phải có nghĩa vụ xuất khẩu lượng hoặc giá trị hàng hóa tương đương với lượng, giá trị hàng hóa đã nhập khẩu.

Hạn chế ngoại hối:

Điều 2 (b) Danh sách minh họa của Hiệp định TRIMs mô tả các hạn chế ngoại hối là các biện pháp hạn chế quyền tiếp cận nguồn ngoại hối của doanh nghiệp liên quan tới nguồn thu ngoại tệ của mình (ngoại tệ có được bằng việc xuất khẩu). Hạn chế nhà đầu tư tiếp cận nguồn ngoại tệ và do đó làm giảm khả năng nhập khẩu vì nhà đầu tư cần phải có ngoại tệ để thực hiện nhập khẩu. Vì vậy, nó gián tiếp làm giảm nhập khẩu, tăng mua hàng hóa nội địa và giảm bớt áp lực lên cán cân thanh toán quốc gia. Về cơ bản hạn chế ngoại hối gần giống với yêu cầu xuất khẩu, yêu cầu cân bằng thương mại khi buộc nhà đầu tư chỉ được sử dụng nguồn ngoại tệ thu được từ xuất khẩu để nhập khẩu hàng hóa. Hạn chế ngoại hối làm giảm khả năng sử dụng ngoại tệ của doanh nghiệp do đó làm hạn chế khả năng nhập khẩu, ở một mức độ nhất định có thể được hiểu là hạn ngạch nhập khẩu.

Tóm lại, Hiệp định TRIMs tại WTO chủ yếu làm rõ nội dung tại Điều III: 4 và Điều XI: 1 của GATT. Tuy nhiên, Hiệp định TRIMs không quy định nội dung cụ thể từng biện pháp mà thông qua một danh sách minh họa những nghĩa vụ cơ bản mà doanh nghiệp phải thực hiện. Những nghĩa vụ này được phân tích và cụ thể hóa tại luận án thông qua những biện pháp: Yêu cầu nội địa hóa/sử dụng nguồn nguyên liệu trong nước; Yêu cầu cân bằng thương mại; Yêu cầu xuất khẩu; Yêu cầu ngoại hối. Chính vì không quy định rõ ràng nội dung các biện pháp nên trong quá trình sử dụng, đã phát sinh bất đồng và tranh chấp giữa các bên, tiềm ẩn nguy cơ bất ổn trong hệ thống thương mại đa phương.

2) Các trường hợp ngoại lệ về sử dụng biện pháp TRIMs:

Ngoại lệ của GATT 1994 được quy định tại Điều XX về các ngoại lệ chung. Theo đó các nước được sử dụng các biện pháp cụ thể nhưng các biện pháp này không được tạo ra sự phân biệt đối xử một cách độc đoán hay phi lý giữa các nước có cùng điều kiện như nhau, hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với thương mại quốc tế trong các trường hợp như:

- Để bảo vệ đạo đức công cộng;

- Để bảo vệ cuộc sống và sức khoẻ của con người, động vật hay thực vật;

- Liên quan đến xuất hoặc nhập khẩu vàng và bạc;

- Để bảo đảm sự tôn trọng pháp luật và các quy tắc không trái với các quy định của GATT 1994;

- Liên quan tới các sản phẩm sử dụng lao động là tù nhân;

- Để bảo vệ di sản quốc gia có giá trị nghệ thuật, lịch sử hay khảo cổ;

- Liên quan tới việc gìn giữ nguồn tài nguyên có thể bị cạn kiệt, nếu các biện pháp đó cũng được áp dụng hạn chế cả với sản xuất và tiêu dùng trong nước;

- Được thi hành theo nghĩa vụ của một hiệp định liên chính phủ về một hàng hoá phù hợp với các điều kiện đưa ra và không bị các bên phản đối;

- Các hạn chế xuất khẩu nguyên liệu trong nước sản xuất để bảo đảm nguyên liệu cần thiết cho hoạt động sản xuất khi giá trong nước thấp hơn giá trên thị trường quốc tế nhằm ổn định nền kinh tế, với điều kiện các hạn chế đó không dẫn tới tăng xuất khẩu hay tăng cường mức bảo hộ với ngành công nghiệp trong nước;

- Cần thiết cho việc mua bán, phân phối một sản phẩm thuộc diện khan hiếm trong cả nước hay tại một địa phương, tuy nhiên nó phải bảo đảm sự công bằng từ những nguồn cung trên thị trường quốc tế.

Để biện minh cho việc sử dụng biện pháp TRIMs trái với nguyên tắc chung nhưng thuộc trường hợp ngoại lệ thì trước hết biện pháp này chỉ mang tính chất tạm thời và nằm trong các trường hợp nêu trên. Thêm vào đó biện pháp TRIMs không được tạo ra sự phân biệt đối xử một cách độc đoán hay phi lý giữa các nước có cùng điều kiện như nhau hay tạo ra một sự hạn chế trá hình với thương mại quốc tế. Đặc biệt, các nước khi áp dụng ngoại lệ cần phải đưa ra được căn chứng minh cho hành động của mình.

Vì bản chất của biện pháp TRIMs nhằm hạn chế ảnh hưởng xấu tới tự do hóa thương mại, sự luân chuyển vốn, hàng hóa qua biên giới các nước. Do vậy, nội dung sẽ không liên quan tới các khoản trợ cấp cho doanh nghiệp trong nước và mua sắm của chính phủ, nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều III: 8 GATT 1994. Vì vậy trong một số trường hợp các nước đã viện dẫn quy định này nhằm biện hộ cho việc sử dụng biện pháp TRIMs trái với quy tắc thương quốc tế.

Điều III: 8 (a) hoạt động mua sắm chính phủ liên quan tới ba vấn đề: Một là, hành động mua sắm được thực hiện theo quy định của pháp luật, quy tắc hoặc yêu cầu quản lý mua sắm tài sản; Hai là, các biện pháp có liên quan đến mua sắm sử dụng của cơ quan chính phủ; Ba là, trong mọi trường hợp, mua sắm được thực hiện cho mục đích của chính phủ và không được bán lại cho mục đích thương mại hoặc sử dụng trong sản xuất hàng hóa để bán cho mục đích thương mại.

Sử dụng cho mục đích của chính phủ được hiểu là việc mua bán các sản phẩm được sử dụng để thực hiện chức năng nhiệm vụ được giao, vì lợi ích công cộng, nghĩa là: Các sản phẩm phải được chính phủ sử dụng cho mục đích nội bộ, để bảo đảm hoạt động của mình hoặc sử dụng vì lợi ích công cộng, quốc phòng an ninh… Trong từng trường hợp cụ thể, phải thể hiện mối quan hệ giữa các sản phẩm được mua sắm với chức năng nhiệm vụ của chính phủ[5] [120, đoạn 5.61-5.63, 5.68].

Bán lại vì mục đích thương mại (Commercial resale): Trong trường hợp này, nghĩa là không được phép bán lại các sản phẩm đã mua trước đó hay đã dùng cho mục đích của chính phủ. Việc xem xét một giao dịch có cấu thành việc “bán lại vì mục đích thương mại” cần phải được đánh giá trên toàn bộ các yếu tố liên quan giữa người bán và người mua. Thứ nhất, từ quan điểm của người bán: Liệu việc bán lại sản phẩm có tạo ra lợi nhuận cho người bán hay không. Tuy nhiên trong một số trường hợp, việc bán lại sẽ không tạo ra lợi nhuận khi bán với mức giá thấp hoặc bán lại vì mục đích thu hồi lại chi phí. Trường hợp này cần phải xem xét chiến lược dài hạn của người bán, lợi nhuận có thể có trong dài hạn. Thứ hai, từ quan điểm của người mua: Người mua sẽ tìm cách tối đa hóa lợi ích của họ. Và việc đánh giá về mối quan hệ giữa người bán và người mua sẽ là căn cứ để đưa ra phán quyết cho dù giao dịch đã được thực hiện trong thời gian dài (theo chiến lược dài hạn của người bán). Mặc dù được phép nhưng việc bán lại các sản phẩm dẫn đến phân biệt đối xử thì vẫn được coi là vi phạm.

Đối với Điều III: 8 (b) liên quan tới các khoản trợ cấp cho doanh nghiệp: Mục đích để xác nhận rằng các khoản trợ cấp cho nhà sản xuất không vi phạm Điều III, GATT 1994 miễn là không có quy định tạo ra sự phân biệt giữa sản phẩm nhập khẩu và sản phẩm trong nước. Việc “thanh toán trợ cấp dành riêng cho các nhà sản xuất trong nước” tồn tại để đảm bảo rằng chỉ trợ cấp cho nhà sản xuất tham gia vào hoạt động sản xuất trong nước, không phải thuế hoặc các hình thức khác của phân biệt đối xử hoặc phụ thuộc vào việc sử dụng hàng hóa nhập khẩu được coi là trợ cấp cho mục đích của Điều III: 8 (b) của GATT 1994[6].

Một khoản trợ cấp được xác định dựa trên sự phân biệt giữa “người được hưởng trợ cấp” và “người được hưởng lợi cuối cùng”. Trong trường hợp nhà sản xuất nhận một khoản trợ cấp từ việc bán sản phẩm với giá thấp hơn, tạo ra sự cạnh tranh về giá trên thị trường thì không nằm trong phạm vi cho phép. Tương tự, khi các sản phẩm nhập khẩu bị áp một khoản thuế cao hơn sản phẩm trong nước (thực tế đã tạo ra sự phân biệt đối xử) và việc được hưởng một khoản trợ cấp từ số tiền thu được bởi các khoản thuế sẽ không được biện minh theo điều khoản này.

Ngoài ra theo Điều XXIV của GATT 1994 thì các thành viên trong liên minh thuế quan hoặc một khu vực mậu dịch tự do sẽ dành cho nhau những thuận lợi cao hơn hoặc có thể hạn chế hơn so với quy định hiện có. Đây là ngoại lệ được chấp nhận theo GATT 1994, vì vậy các hiệp định thương mại tự do (FTAs) thường dành cho nhau những ưu đãi nhiều hơn so với các nước không tham gia hiệp định trong từng lĩnh vực mà họ cho rằng cần phải tăng cường hợp tác để cùng nhau phát triển và hạn chế đối với những lĩnh vực mà không ưu tiên.

[1] The United Nations Conference on Trade and Employment (1948), Final act of the United National Conference on Trade and Employment, Havana Cuba.

[2] World Trade Organization (2020), Agreement on Trade Related Investment Measures, https://www.wto.org/english/tratop_e/invest_e/invest_info_e.htm, truy cập ngày 31/12/2020.

[3] World Trade Organization (1994), Agreement on Trade-Related Investment Measures, Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, Marrakesh, Điều 2.

[4] World Trade Organization (1994), Agreement on Agriculture, Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1A, Marrakesh.

[5] World Trade Organization (2012), Canada - Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector, Canada - Measures Relating to the Feed-in Tariff Program, Reports of the Appelleate Body, WT/DS412/AB/R • WT/DS426/AB/R, Geneva, para 5.70-5.71.

[6] World Trade Organization (1998), Canada — Certain Measures Concerning Periodicals, Reports of the Panel, WT/DS31/R, Geneva.