1. Phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư

Ở nhiều quốc gia, cơ chế giải quyết tranh chấp ("dispute resolution mechanism") được hiểu đồng nhất với phương thức giải quyết tranh chấp. Trong một nghiên cứu rất công phu được công bố trên Tạp chí Journal of Dispute Resolution (Tạp chí Giải quyết tranh chấp) năm 1990[1], Nancy Neslund đã liệt kê tới 15 cơ chế giải quyết tranh chấp (dispute resolution mechanisms)[2] trong các lĩnh vực khác nhau đã từng tồn tại, trong đó có đề cập đến thương lượng (negotiation), hòa giải (mediation), trọng tài (arbitration), và tố tụng tòa án. Nancy Neslund còn đề cập các cơ chế giải quyết tranh chấp mang tính trung gian hoặc lai ghép giữa các cơ chế giải quyết tranh chấp kể trên, chẳng hạn cơ chế "trọng tài/hòa giải gắn liền với tòa án” (court-annexed arbitration/ mediation), hoặc cơ chế “Med-Arb” (hòa giải - trọng tài) (theo đó, bên trung lập thứ ba tham gia giai đoạn đầu với tư cách là hòa giải viên, sau đó nếu việc hòa giải chỉ thành công một phần thì phần hòa giải không thành công còn lại được xử lý bằng cơ chế trọng tài mà chính hòa giải viên ban đầu trở thành trọng tài viên xử lý vụ tranh chấp).

Theo Nancy Neslund, thương lượng (negotiation) là một loại hình “nghệ thuật thuyết phục”. Đây là quá trình theo đó các bên tranh chấp nỗ lực giải quyết sự khác biệt thông qua sự nhượng bộ với nhau mà không cần sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập. Đây là một tiến trình hoàn toàn tự nguyện của các bên mà kết quả giải quyết tranh chấp do các bên đạt được sự đồng thuận. Việc thương lượng mang tính phi chính thức và nhìn chung không bị ràng buộc theo khuôn mẫu nào. Trong khi đó, hòa giải (mediation) là một quá trình trong đó một bên thứ ba trung lập hỗ trợ các bên tranh chấp đạt được phương án giải quyết sự khác biệt một cách tư nguyên thông qua một thỏa thuận thường xác định hành vi của các bên trong tương lại. Quan niệm vừa nêu của Nancy Neelund về hòa giải cũng khá tương đồng với định nghĩa về hòa giải trong Từ điển luật học nổi tiếng (Black's Law Dictionary). Hòa giải (mediation) được Từ điển Black's Law Dictionary[3] định nghĩa là “một phương pháp giải quyết tranh chấp không có tính ràng buộc liên quan tới việc một bên thứ ba trung lập nỗ lực giúp các bên tranh chấp đạt được một giải pháp giải quyết tranh chấp có đồng thuận chung”[4]. Theo Nancy Neslund, trong hòa giải, các bên có thể thỏa thuận với nhau về trình tự, thủ tục cũng như cách bảo vệ chứng cứ. Cũng trong hòa giải, mặc dù các bên có thể đưa ra các lập luận pháp lý nhưng nhìn chung, tiến trình hòa giải là tiến trình thuyết phục nhau chứ không phải là tiến trình chứng minh cho nhau về mặt pháp lý. Tâm điểm của lập luận hướng vào lợi ích của các bên tranh chấp chứ không phải là quyền của các bên tranh chấp và kết quả giải quyết tranh chấp thường mang tính thỏa hiệp. Việc chọn lựa giải quyết tranh chấp bằng phương thức hòa giải là hoàn toàn theo sự lựa chọn của các bên tranh chấp và kết quả hòa giải cũng hoàn toàn phụ thuộc vào chọn lựa của các bên tranh chấp. Kết quả giải quyết có thể được thực thi theo quy định của pháp luật hợp đồng.

Cũng theo Nancy Neslund, trọng tài là một quá trình trong đó tranh chấp được đệ trình cho một bên thứ ba trung lập (nhiều khi là một hội đồng trọng tài gồm 3 trọng tài viên) để xét lập luận của các bên, xem xét chứng cứ và ra phán quyết dựa trên các nguyên tắc nhất định. Quy tắc ra phán quyết không nhất thiết chỉ là các quy phạm pháp luật mà có thể là bất cứ thứ gì mà các bên đặt ra. Trọng tài viên được lựa chọn bởi các bên và có thể là một chuyên gia (specialist) về lĩnh vực/đối tượng tranh chấp. Mặc dù quyết định đưa vụ việc ra trọng tài để giải quyết mang tính tự nguyện nhưng phán quyết của trọng tài khi đã tuyên ra một cách hợp pháp thì có giá trị ràng buộc. Việc xem xét lại phán quyết trọng tài chỉ được đặt ra trong những trường hợp cực kỳ hạn chế, chẳng hạn như có bằng chứng về sự thiên vị của trọng tài, trọng tài viên có hành vi sai trái hoặc hội đồng trọng tài vượt quá thẩm quyền. Xét xử bởi Tòa án (court adjudication) được hiểu là mô hình giải quyết tranh chấp trong đó vụ việc được đưa ra xét xử bởi thẩm phán hoặc bồi thẩm đoàn, trong đó các quy tắc về tố tụng và chứng cứ đều được luật định và kết quả của việc giải quyết là một phán quyết của Tòa án. Phán quyết ấy có thể bị kháng cáo.

Như vậy, trên cơ sở thực tiễn kinh doanh ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế, có thể thấy rằng, nói tới các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư, người ta thường nói tới 4 cơ chế giải quyết tranh chấp phổ biến nhất là thương lượng; hòa giải; trọng tài; và tố tụng tòa án[5].

Xét về mặt lịch sử, có thể thấy rằng, cả 4 cơ chế (phương thức) này đều đã tồn tại từ thời rất xa xưa, nhưng qua thời gian, từng loại cơ chế giải quyết tranh chấp đều có sự thay đổi nhất định để thích ứng tốt hơn với nhu cầu ngày càng đa dạng và những đòi hỏi ngày càng cao của người dân, doanh nghiệp.

Có thể thấy rằng, thương lượng và hòa giải là các phương thức giải quyết tranh chấp có từ thời cổ xưa, tồn tại phổ biến trong mọi nền văn hóa, dù đó là văn hóa phương Đông hay văn hóa phương Tây hoặc thế giới Hồi giáo. Do tính chất tự quyết định cao của phương thức “thương lượng” nên ứng xử của các bên trong quá trình thương lượng chỉ phải chịu chỉ phối bởi các quy tắc của pháp luật hợp đồng, nhất là các quy tắc về thiện chí, trung thực. Cho đến nay, ngoài các quy tắc pháp lý về hợp đồng, chưa có quốc gia nào ban hành đạo luật riêng về thương lượng với tư cách là một cơ chế phương thức giải quyết tranh chấp.

Đối với lĩnh vực hòa giải, mặc dù đây là cơ chế giải quyết tranh chấp rất phổ biến trong thực tế, tuy nhiên, việc hình thành các hòa giải viên chuyên nghiệp (hành nghề thường xuyên với tư cách là “hòa giải viên”) hoặc các trung tâm hòa giải chuyên nghiệp vẫn chưa hẳn là hiện tượng quá phổ biến. Đặc biệt, nếu không kể đến hoạt động hòa giải trong nội bộ hệ thống tòa án trong các vụ tranh chấp dân sự, thì nhiều quốc gia mới chỉ thực sự quan tâm tới việc ban hành đạo luật riêng về hòa giải trong một vài thập niên gần đây. Chẳng hạn, cho đến nay, Vương quốc Anh vẫn chưa hề ban hành một đạo luật riêng nào về hòa giải (cho dù Luật về Trọng tài thì đã có lịch sử hơn 100 năm) mặc dù việc hòa giải các tranh chấp thương mại diễn ra ngày một phổ biến với tỷ lệ thành công đạt tới 89% (số liệu thống kê của năm 2018)[6]. Tuy nhiên, một số năm gần đây, đã có không ít quốc gia ban hành đạo luật riêng về hòa giải với mong muốn đưa hoạt động này ngày càng phổ biến và chuyên nghiệp. Chẳng hạn, Đức[7] đã ban hành Luật về hòa giải năm 2012. Malaixia ban hành Luật về hòa giải[8] đầu tiên vào năm 2012[9]. Xingapo ban hành Luật về hòa giải[10] năm 2017[11]. Đặc biệt, ở tầm toàn cầu, với nỗ lực của giới luật gia quốc tế, năm 2018, Liên hợp quốc đã thông qua Công ước của Liên hợp quốc về thỏa thuận giải quyết tranh chấp quốc tế với tư cách là kết quả của hòa giải (United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation) (gọi tắt là Công ước. Xingapo về hòa giải - Singapo Convention on Mediation)[12]. Công ước này gồm 16 điều trong đó Điều 3 quy định rõ trách nhiệm của quốc gia thành viên Công ước phải ban hành quy định pháp luật để công nhận và bảo đảm thi hành thỏa thuận đạt được nhờ tiến trình hòa giải tranh chấp thương mại quốc tế. Có thể nói, sự ra đời của Công ước Xingapo về hòa giải sẽ mở ra một chương mới trong tiến trình phát triển của hoạt động hòa giải ở quy mô toàn cầu và ở nhiều quốc gia trên thế giới.

Với cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư bằng trọng tài, có thể thấy rằng, ở Việt Nam, cho tới gần đây, sử dụng trọng tài trong giải quyết tranh chấp vẫn còn chưa thực sự phổ biến, mặc dù Nhà nước đã có nhiều nỗ lực trong sự hoàn thiện thể chế. Tuy nhiên, ở bình diện quốc tế, trọng tài với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại và đầu tư đã có lịch sử từ rất lâu đời. Theo một nghiên cứu của Sabra A. Jones[13], đăng trên Tạp chí Luật Minnesota (Hoa Kỳ) từ năm 1928, “trọng tài” đã là phương thức được biết đến rộng rãi từ thời La Mã cổ đại. Ngay từ thời đó, các bên trong hợp đồng đã biết cách chọn lựa bên thứ ba trung lập để giải quyết tranh chấp một cách bất thiên vị. Tại Anh, các hình thức trong tài được sử dụng để giải quyết tranh chấp thương mại đã xuất hiện từ thời Trung Cổ. Năm 1854, Vương quốc Anh đã ban hành Luật về tố tụng trong đó quy định Tòa án sẽ không thụ lý vụ tranh chấp nếu các bên thỏa thuận vụ việc do trọng tài giải quyết. Thêm vào đó, Luật về tố tụng năm 1854 của Vương quốc Anh đã quy định trình tự, thủ tục bổ nhiệm trọng tài viên. Sau đó, năm 1889, lần đầu tiên Vương quốc Anh ban hành Luật về trọng tài (Arbitration Art 1889), Đạo luật này sau đó được sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới vào các năm 1950, 1975, 1979 và 1996. Tại Hoa Kỳ, ngay từ thời thuộc địa (trước năm 1776), vào năm 1632, Massachussetts đã trở thành lãnh thổ thuộc địa đầu tiên ban hành quy định pháp luật ủng hộ sự tồn tại của trọng tài với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp[14]. Trong những năm đầu giành độc lập từ nước Anh, lịch sử còn ghi lại các vụ việc cụ thể được giải quyết bằng trọng tài vào năm 1786 bởi Phòng Thương mại New York[15]. Năm 1925, Luật Trọng tài liên bang [the Federal Arbitration Act (9 US.C. §§ 1 et seq.)] được ban hành với tinh thần thừa nhận những lợi ích mà trọng tài mang lại đồng thời ghi nhận chính sách khuyến khích sử dụng trọng tài nhằm khắc phục thái độ của không ít thẩm phán không thực sự thân thiện với sự tồn tại của hệ thống trọng tài. Năm 1926, Hiệp hội trong tài Hoa Kỳ (American Arbitration Association) chính thức được thành lập bởi Moses Grossman (một luật sư của thành phố New York) và Charles Bernheimer (một doanh nhân của thành phố New York), lập ra một dấu mốc mới thúc đẩy lĩnh vực trọng tài phát triển[16].

Ở bình diện quốc tế, từ năm 1958, Liên hợp quốc đã thông qua Công ước New York (ngày 10/6/1958) về công nhân và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài[17] (có hiệu lực từ ngày 07/6/1957), Công ước này chỉ có 16 điều nhưng nội dung của Công ước có tầm ảnh hưởng toàn cầu, nhất là trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay. Theo quy định của Công ước này (Điều 2), mỗi quốc gia thành viên sẽ công nhận một "thỏa thuận bằng văn bản”[18] theo đó các bên cam kết đưa ra trọng tài xét xử mọi tranh chấp đã hoặc có thể phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không, liên quan đến một đối tượng có khả năng giải quyết được bằng trong tài. Tòa án của một quốc gia thành viên, khi nhận được một đơn kiện về một vấn đề mà đối với vấn đề đó các bên đã có thỏa thuận theo nội dung của điều này, sẽ theo yêu cầu của một bên, đưa các bên tới trọng tài, trừ khi Tòa án thấy rằng thỏa thuận nổi trên là vô hiệu. không có hiệu lực, hoặc không thể thực hiện được.

Điều 3 Công ước này cũng quy định: Mỗi quốc gia thành viên sẽ công nhận các phán quyết trọng tài có giá trị ràng buộc và thi hành chúng theo quy tắc về thủ tục của lãnh thổ nơi quyết định sẽ được thi hành, theo các điều kiện được nêu trong các điều khoản dưới đây. Không được đặt các điều kiện về căn bản nặng hơn hoặc các phí hay chi phí cao hơn cho việc công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài mà Công ước này áp dụng so với việc công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài trong nước. Để đạt được việc công nhận và thi hành một phán quyết trọng tài nói trên, bên yêu cầu công nhận và thi hành, khi nộp đơn yêu cầu phải cung cấp Bản phán quyết gốc có xác nhận hợp lệ hoặc một bản sao phán quyết có chứng nhận hợp lệ; Thỏa thuận gốc theo Điều II hoặc bản sao thỏa thuận đó được chứng nhận hợp lệ. Nếu phán quyết hoặc thỏa thuận nổi trên không được lập bằng thứ tiếng chính thức của nước nơi phán quyết sẽ được thi hành, bên yêu cầu công nhận và thi hành phán quyết phải xuất trình bản dịch các tài liệu đó ra thứ tiếng nói trên. Bản dịch phải được chứng nhận bởi một thông dịch viên chính thức hay đã tuyên thệ hoặc bởi một cơ quan ngoại giao hoặc lãnh sự. Việc công nhận và thi hành phán quyết có thể bị từ chối, theo yêu cầu của bên phải thi hành, chỉ khi nào bên đó chuyển tới cơ quan có thẩm quyền nơi việc công nhận và thi hành được yêu cầu, bằng chứng rằng: Các bên của thỏa thuận nói ở Điều II, theo luật áp dụng đối với các bên, không có đủ năng lực, hoặc thỏa thuận nói trên không có giá trị theo luật mà các bên chịu sự điều chỉnh, nếu không có chỉ dẫn về điều này, theo luật của quốc gia nơi ra phán quyết; hoặc, nếu bên phải thi hành phán quyết không được thông báo thích đáng về việc chỉ định trọng tài viên hay về tố tụng trọng tài hoặc do một nguyên nhân gì khác không thể trình bày vụ việc của mình; hoặc, Phán quyết giải quyết một tranh chấp không được dự liệu trong các điều khoản của đơn yêu cầu đưa ra trọng tài giải quyết hay nằm ngoài các điều khoản đó, hoặc phán quyết trọng tài gồm các quyết định về các vấn đề ngoài phạm vi yêu cầu xét xử bằng trọng tài, tuy nhiên, nếu các quyết định về các vấn đề được yêu cầu xét xử bằng trọng tài có thể tách rời khỏi các quyết định về các vấn để không được yêu cầu, thì phần của phán quyết trọng tài gồm các quyết định về vấn đề được yêu cầu có thể được công nhận và thi hành; hoặc, Thành phần trọng tài xét xử hoặc thủ tục xét xử trọng tài không phù hợp với thỏa thuận của các bên hoặc, nếu không có thỏa thuận đó, không phù hợp với luật của nước tiến hành xét xử bằng trọng tài; hoặc, Phán quyết chưa có hiệu lực ràng buộc đối với các bên, hoặc bị huỷ hay đình hoãn bởi cơ quan có thẩm quyền của nước hoặc theo luật của nước nơi phán quyết được lập. Việc công nhận và thì hành phán quyết trọng tài còn có thể bị từ chối nếu như cơ quan có thẩm quyền của nước, nơi việc công nhận và thì hành đó được yêu cầu cho rằng: Đối tượng của vụ tranh chấp không thể giải quyết được bằng trọng tài theo luật pháp của nước đó; hoặc Việc công nhận và thi hành phán quyết sẽ trái với chính sách công của nước đó.

Năm 1985, Ủy ban Luật Thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) đã thông qua Luật Mẫu của UNCITRAL về Trong tài thương mại quốc tế[19]. Luật Mẫu này được sửa đổi vào năm 2006 để bổ sung thêm các quy định chi tiết về việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài. Luật Mẫu này nguyên bản năm 1985 gồm 36 điều được chia thành 8 chương: Những quy định chung (Chương 1), Thỏa thuận trọng tài (Chương 2); Thành lập Ủy ban trọng tài (Chương 3); Thẩm quyền xét xử của Ủy ban trọng tài (Chương 4); Hoạt động tố tụng trọng tài (Chương 5); Lập phán quyết và chấm dứt tố tụng (Chương 6); Yêu cầu Tòa án bác phán quyết của trọng tài (Chương 7); và Công nhận và thi hành phán quyết (Chương 8). Trong lần sửa đổi, bổ sung năm 2006, Luật Mẫu đã bổ sung thêm 11 điều: Điều 24, Điều 17A, Điều 17B, Điều 17C, Điều 17D, Điều 17E, Điều 17F, Điều 17G, Điều 17H, Điều 171, và Điều 17J. Thực tiễn cho thấy, Luật Mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế đã trở thành chuẩn mực được tiếp nhận và áp dụng phổ biến trong pháp luật trong tài của nhiều quốc gia trên thế giới.

Đối với phương thức giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư bằng Tòa án, có thể nói, ở các quốc gia phương Tây, Tòa án, với tư cách là một thiết chế giải quyết tranh chấp độc lập, đã tồn tại từ thời La Mã. Tuy nhiên, việc hình thành các Tòa án chuyên trách để giải quyết các tranh chấp thương mại và đầu tư mới thực sự hình thành khoảng trên 200 năm trở lại đây. Chẳng hạn, tại Hoa Kỳ, năm 1792, Bang Delaware đã thành lập Tòa chuyên trách về kinh doanh và công ty[20]. Ở Pháp, từ năm 1792, Tòa Thương mại Pari đã được thành lập và ngày nay, Pháp có 134 Tòa Thương mại[21]. Ở Đức, Tòa Thương mại (với tư cách là một phân tòa trong Tòa cấp sơ thẩm) đã được thành lập từ năm 1871[22]. Tại Anh, Tòa Thương mại (Commercial Court)[23] được thành lập vào năm 1895 với tư cách là Tòa sơ thẩm chuyên xử lý các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại trong nước và quốc tế, nhất là các hoạt động liên quan tới hợp đồng mua bán hàng hóa, đại lý, bảo hiểm và tái bảo hiểm, ngân hàng và thị trưởng tài chính, vận chuyển đường biển và hỗ trợ hoạt động của trọng tài thương mại. Xu hướng này ngày càng rõ nên trước yêu cầu nâng cao hiệu lực, hiệu quả của quá trình giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư trong bối cảnh các lĩnh vực pháp luật ngày càng chuyên môn hóa và trở nên phức tạp. Đặc biệt, một số thập niên gần đây, ý tưởng thiết lập các Tòa án chuyển trách giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại, đầu tư được nhiều quốc gia áp dụng Ngay tại Hoa Kỳ, nhiều bang đã thiết lập Tòa án chuyên xét xử các vụ tranh chấp thương mại (Florida, Georgia, Illinois, Maryland, Massachusetts, Nevada, New Jersey, New York, North Carolina, Oklahoma, Pennsylvania, and Rhode Island)[24]. Năm 2018, Trung Quốc đã thành lập 2 Tòa án thương mại quốc tế (trực thuộc Tòa án nhân dân tối cao Trung Quốc) (hai Tòa án này chính thức hoạt động từ cuối tháng 5/2019)[25]. Gần đây nhất (tháng 11/2020), Đức đã thành lập 2 Tòa Thương mại là Tòa Thương mại Stuttgart (Stuttgart Commercial Court") và Tòa Thương mại Mannheim ("Mannheim Commercial Court) để chuyện xét xử các tranh chấp thương mại quốc tế. Điều khá đặc biệt là ngôn ngữ tố tụng của hai Tòa án này không phải là tiếng Đức mà là tiếng Anh[26].

2. Ưu và nhược điểm của các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư

Đối với cơ chế thương lượng

Ưu điểm của cơ chế thương lượng là các bên tự thu xếp về thời gian, trình tự và quyết định kết quả giải quyết tranh chấp mà không phải tuân theo quy tắc tố tụng chính thống nào và cũng không bị ràng buộc bởi kết quả thương lượng nếu không tự nguyện. Các bên tham gia thương lượng không phải chịu chi phí trung gian nào vì trong thương lượng không có sự có mặt của bên thứ ba. Các bên có thể để xuất tiến hành vào bất kỳ thời điểm nào mà các bên mong muốn, bảo đảm được bí mật kinh doanh, uy tín nghề nghiệp, vị thế và danh dự của các bên. Việc thương lượng thành công giúp duy trì mối quan hệ giữa các đối tác trên cơ sở thiện chí, hợp tác... Đó cũng chính là lý do mà kết quả khảo sát nhiều năm đều cho thấy thương lượng là cơ chế giải quyết tranh chấp được các doanh nghiệp và nhà đầu tư lựa chọn, ưu tiên sử dụng đầu tiên.

Bên cạnh những ưu điểm nói trên, cơ chế này cũng có một số hạn chế. Cụ thể, giá trị thi hành của biên bản thương lượng phụ thuộc vào sự tự nguyện của các bên mà không có tính chất bắt buộc như phán quyết của Tòa án hay trọng tài nguy cơ một bên phải chịu thiệt thòi khi thương lượng là rất lớn trong trường hợp giữa các bên chênh lệch về kinh nghiệm, vị trí trên thương trường. Biện pháp thương lượng cũng có thể bị doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ lạm dụng khi cố tình thương lượng để trì hoãn, kéo dài thời gian qua thời hiệu khởi kiện.

Đối với cơ chế hòa giải

Từ góc nhìn của các bên sử dụng cơ chế hòa giải, có thể thất, cơ chế hòa giải giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư có những lợi ích cơ bản sau đây:

Thứ nhất, về chi phí: mặc dù khi đưa vụ việc tranh chấp ra trung tâm hòa giải hoặc trước hòa giải viên để giải quyết, các bên có thể phải trả một mức chi phí nào đó nhưng nhìn chung, chi phí giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thưởng thấp hơn nếu cùng vụ việc ấy được đưa ra giải quyết bằng các phương thức pháp lý mang tính trạng trọng hơn như tố tụng tòa án hoặc tố tụng trọng tài. Nếu như với vụ việc đưa ra giải quyết bằng cơ chế tố tụng có thể mất hàng tháng hoặc thậm chí hàng năm để kết thúc vụ việc thì hòa giải thường chỉ mất khoảng thời gian tính bằng ngày, thậm chí bằng giờ.

Thứ hai, duy trì được tính bảo mật trong khi việc xét xử bởi Tòa án thường được tiến hành công khai, từ đó, nhiều thông tin về nhân thân và các thông tin khác của các bên liên quan tới tranh chấp có thể bị lộ, lọt thì quy trình hòa giải luôn bảo đảm rằng thông tin của các bên tham gia hòa giải hoàn toàn được bảo mật. Ngoại trừ các bên tranh chấp và hòa giải viên là có thể biết về núi dung vụ việc còn lại không có bên nào khác (đặc biệt là công chúng, báo chí) có thể tiếp cận và biết được nội dung của vụ tranh chấp. Đề cao tính bảo mật của quá trình hòa giải là đặc điểm chung của pháp luật ở nhiều quốc gia trên thế giới với thông lệ rằng, các cơ quan có thẩm quyền hoặc pháp luật không thể buộc hòa giải viên phải làm chứng trước Tòa về nội dung hoặc tiến trình hòa giải tranh chấp. Trong thực tiễn, nhiều hòa giải viên đã hủy bỏ các giấy tờ ghi chép về vụ việc hòa giải ngay khi vụ việc hòa giải vừa kết thúc. Ngoại lệ đối với yêu cầu bảo mật này. chỉ là các trường hợp liên quan tới các vụ việc có khía cạnh lạm dụng trẻ em hoặc liên quan tới các hành vi phạm tội.

Thứ ba, gia tăng khả năng kiểm soát của các bên tranh chấp đối với phương án giải quyết tranh chấp: hòa giải giúp cho các bên tranh chấp kiểm soát được phương án giải quyết tranh chấp. Điều này là không thể có được với tố tụng tòa án khi mà người ở vị trí quyết định kết quả của vụ tranh chấp là thẩm phán (hoặc bồi thẩm đoàn đối với các quốc gia áp dụng cơ chế bồi thẩm đoàn). Trong thực tế, rất có thể phán quyết của Tòa án sẽ hoàn toàn khác với phương án giải quyết tranh chấp được hình thành bằng con đường hòa giải khi mà phương án giải quyết tranh chấp bằng hòa giải do chính các bên ưng thuận.

Thứ tư, gia tăng tính tuân thủ trong việc thực thi phương án giải quyết tranh chấp: Thực tế cho thấy, do phương án giải quyết tranh chấp trong hòa giải do chính các bên làm việc cùng nhau, tương tác cùng nhau để xây dựng nên và được các bên ưng thuận nên các bên có xu hướng tuân thủ phương án giải quyết tranh chấp cao (nhằm giữ chữ “tín” trong hoạt động đầu tư, kinh doanh). Khi sự tuân thủ kết quả giải quyết tranh chấp cao, chi phí thực thị phương án giải quyết tranh chấp sẽ giảm đi vì các bên không cần phải tiến hành thủ tục thi hành án vốn khá phức tạp và tốn kém mà các vụ tranh chấp được giải quyết bằng con đường tố tụng tòa án thường gặp phải. Mặc dù vậy, để bảo đảm sự duy trì trật tự pháp lý an toàn trong kinh doanh, pháp luật các quốc gia thường quy định rằng, thỏa thuận của quá trình hòa giải mà các bên tranh chấp đã đạt được cũng có thể thực thi bởi Tòa án và cơ quan có thẩm quyền như phán quyết của Tòa án.

Thứ năm, duy trì được quan hệ hợp tác giữa các bên: Do hòa giải được thực hiện bằng cách các bên cùng tích cực tham gia vào việc tìm kiếm và thiết kế phương án giải quyết tranh chấp nên thông qua hoạt động hòa giải, nhiều sự hiểu lầm, bất đồng giữa các bên được giải tỏa. Điều này có nghĩa rằng, chính tiến trình hòa giải cũng giúp các bên hiểu nhau hơn và khi hòa giải thành, quan hệ hợp tác giữa các bên không bị đổ vỡ mà nhiều khi còn được củng cố thêm.

Thứ sáu, tạo cơ hội cho các bên tìm kiếm giải pháp mang tính sáng tạo cao trong giải quyết tranh chấp: Dưới sự hỗ trợ của hòa giải viên, thường là người được đào tạo về kỹ năng xử lý tranh chấp, bất đồng phức tạp, hòa giải viên có thể hỗ trợ các bên tranh chấp tìm ra giải pháp có tính sáng tạo cao để hóa giải mâu thuẫn, bất đồng giữa các bên

Nhược điểm dễ thấy của phương thức hòa giải là phương thức này không có tính ràng buộc các bên phải tham gia hòa giải, vì vậy, các bên có thể hủy ngay bất cứ lúc nào trong quá trình tiến hành hòa giải khiến cho hoạt động hòa giải không đi tới được phương án giải quyết tranh chấp cuối cùng mang tính ràng buộc đối với các bên tranh chấp.

Đối với cơ chế trọng tài

So với tố tụng tòa án, từ góc nhìn của các bên tranh chấp, giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cũng có những ưu và nhược điểm riêng. Về ưu điểm, tố tụng trong tài có một số ưu điểm mà tố tụng tòa án không có được như sau:

Thứ nhất, về quyền lựa chọn của các bên tranh chấp:

- Khả năng chọn người có năng lực chuyên môn phù hợp để giải quyết vụ tranh chấp: Trong tố tụng tòa án, các bên tranh chấp không được quyền chọn lựa thẩm phán có kinh nghiệm và chuyên môn thật sự chuyên sâu để giải quyết vụ việc của mình. Trong khi đó, trong tố tụng trọng tài, các bên hoàn toàn có quyền tự chọn lựa trọng tài viên là những người có năng lực, trình độ chuyên môn và kinh nghiệm sát nhất với vụ việc của mình để giải quyết vụ việc. Trong điều kiện các hoạt động kinh doanh, thương mại, đầu tư ngày càng chuyên môn hóa, rất khó để bảo đảm rằng Tòa án hình thành được đội ngũ thẩm phán lúc nào cũng có hiểu biết chuyên môn sâu cần thiết để giải quyết tranh chấp (nhất là các hiểu biết về kỹ thuật, công nghệ, thực tiễn thông lệ kinh doanh). Tố tụng trọng tài hoàn toàn trao cho các bên tranh chấp cơ hội khắc phục nhược điểm này của tế tụng tòa án.

- Khả năng chọn ngôn ngữ tố tụng: Trong tố tụng tòa án, ngôn ngữ tiến hành hoạt động tố tụng luôn là ngôn ngữ chính thức của quốc gia có Tòa án thụ lý vụ việc. Trong khi đó, trong tố tụng trọng tài (nhất là với trọng tài có yếu tố nước ngoài), ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài có thể do các bên tranh chấp quyết định.

Thứ hai, về thời gian giải quyết dứt điểm một vụ tranh chấp. Nhìn chung, tố tụng trọng tài có khả năng giải quyết dứt điểm một vụ tranh chấp nhanh hơn so với con đường tố tụng tòa án. Trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, phán quyết của trọng tài là chung thẩm, không thể kháng cáo, kháng nghị, trong khi đó, với tố tụng tòa án, các bên luôn có sẵn quyền kháng cáo đối với phán quyết sơ thẩm của Tòa án để yêu cầu Tòa án phúc thẩm xem xét lại vụ việc.

Thứ ba, về tính bảo mật. Nhìn chung, quá trình tiến hành tố tụng trọng tài luôn bảo đảm yếu tố bảo mật và ngay cả phán quyết trọng tài cũng được tuyên không công khai với công chúng. Các trọng tài viên luôn có nghĩa vụ bảo mặt về các công việc của mình. Trong khi đó, tố tụng tòa án, về nguyên tắc luôn phải bảo đảm tính công khai. Thêm vào đó, kể cả trong những trường hợp vụ việc được xét xử kín do có lý do về bảo vệ bí mật thương mại hoặc các lý do hợp lý khác thì nội dung phán quyết vẫn phải được công khai.

Thứ tư, khả năng phán quyết được công nhận và thi hành ở quốc gia khác: Với sự hiện diện của Công ước New York năm 1958, phán quyết trọng tài sẽ dễ được công nhận và cho thi hành ở các quốc gia khác hơn so với phán quyết của Tòa ăn (nhất là với vụ tranh chấp có yếu tố nước ngoài).

Mặc dù vậy, tố tụng trọng tài (so với tố tụng tòa án) cũng có nhược điểm là các bên tranh chấp buộc phải khước từ quyền khởi kiện tại Tòa án khi chọn lựa giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Thêm vào đó, do trọng tài chỉ xét xử một lần với phán quyết là chung thẩm nên trường hợp phán quyết có sự sai sót nhất định, các bến tranh chấp không còn cơ hội kháng cáo để xét xử phúc thẩm, việc sửa chữa sai sót trong phán quyết trọng tài trở nên rất khó khăn. Thêm vào đó, trong không ít trường hợp, phán quyết trọng tài có thể không đương nhiên phát sinh hiệu lực thi hành nếu thiếu thủ tục “công nhận" từ hệ thống Tòa án hoặc cơ quan khác có thẩm quyền.

Đối với cơ chế tố tụng tòa án

Cơ chế tố tụng tòa án có ưu điểm nổi bật là bảo đảm cho các bên tranh chấp đi tới được phương án giải quyết cuối cùng có giá trị ràng buộc với các bên và được bảo đảm thực hiện bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Cơ chế này cũng tạo điều kiện cho các bên được giải quyết vụ việc theo một quy trình bảo đảm tính công bằng cao, bên thua cuộc khi xét xử sơ thẩm vẫn có cơ hội tiến hành thủ tục phúc thẩm.

Tuy nhiên, nhược điểm chính của cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư này chính là tính công khai (khó bảo mật thông tin của các bên), thường mất nhiều thời gian, công sức cho các bên tham gia giải quyết tranh chấp.

Để khắc phục những nhược điểm này, nhiều quốc gia trên thế giới đã có những sáng kiến quan trọng nhằm cải thiện và đơn giản hóa thủ tục tố tụng dành cho các tranh chấp thương mại và đầu tư, thành lập các Tòa án chuyên trách (Tòa thương mại hoặc Tòa kinh doanh) để bảo đảm các Thẩm phán được trang bị kiến thức, kỹ năng cần thiết cho việc giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư như phần trước đã đề cập.

[1] Xem Nancy Neslund: "Dispute Resolution: A Matrix of Mechanisms", J. Disp. Resol 1990, https://scholarship.law.missouri.edu/ cgi/viewcontent.cgi?article=1193&context=jdr.

[2] Tác giả gọi là "một ma trận các cơ chế giải quyết tranh chấp" (a mattrix of mechanisms).

[3] Xem Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary, 9th ed., Sdd, at 1070-1071.

[4] Nguyên văn tiếng Anh: “a method of nonbinding dispute resolution involving a neutral third party who tries to help the disputing parties reach a mutually agreeable solution".

[5] Xem thêm TS. Nguyễn Thị Dung (Chủ biên): Luật Kinh tế - Chuyên khảo, Sdd, tr. 594-595.

[6] https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g-02ee5416-79ba-484b- bd62-eb26318d330b.

[7] https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_mediationsg/englisch mediationsg.html.

[8] Đây là một trong những đạo luật có số điều khoản khá ngắn gọn gồm 9 điều. Đạo luật này được sửa đổi lần đầu vào năm 2015.

[9] https://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex4.detail?p_lang=en&p_isn= 95605&p_country-MYS&p_count=199#-text-Malaixia%20(199) %20%3 E&text=An%20Act%20to%20encourage%20and,speedy%20and%20cost%2Deffective%20manner.

[10] Đạo luật này có 20 điều.

[11] Đạo luật này có 19 điều. 6. https://sso.agc.gov.sg/Act/MA2017.

[12] https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no-XXII-4&chapter=22&clang=en.

[13] Xem Sabra A. Jones: "Historical Development of Commercial Arbitration in the United States" in Minnesota Law Review, 1928, at 296.

[14] Xem Steven A. Certilman: "This is a Brief History of Arbitration in the United States" in New York Dispute Resolution Lawyer, Spring 2010 | Vol. 3 | No.1, at 10.

[15] Xem Frank D. Emerson: "History of Arbitration Practice and Law" in Cleveland State Law Review, Vol. 3 | No.1, 1970, at 12.

[16] Xem Steven A. Certilman: "This is a Brief History of Arbitration in the United States" in New York Dispute Resolution Lawyer, Tldd, at 12.

[17] Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.

[18] Thuật ngữ "thỏa thuận bằng văn bản" bao gồm điều khoản trọng tài trong một hợp đồng hoặc một thỏa thuận trọng tài được các bên ký kết hoặc được ghi trong thư tin trao đổi..

[19] The UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration.

[20] Xem Heike Gramckow and Barry Walsh: "Developing Specialized Court Services International Experiences and Lessons Learned", World Bank, 2013, at 2, http://documents1.worldbank.org/curated/en/6884414 68335989050/pdf/819460WP0Devel00Box379851B00PUBLICO.pdf.

[21] https://sifocc.org/countries/france/.

[22] 3. Xem Gerhard Wagner and Arvid Arntz: "Commercial Courts in Germany" in Lei Chen and André Janssen (eds.), Dispute Resolution in China, Europe and World, Springer Nature Switzerland AG, 2020, at 8.

[23] https://www.judiciary.uk/you-and-the-judiciary/going-to-court/high-court/queens-bench-division/courts-of-the-queens-bench-division/commercial-court/about-us/.

[24] Xem Alvin Stauber: "Commercial Courts: A Twenty First Century Necessity?", https://www.ijsj.ie/assets/uploads/documents/pdfs/2007- Edition-01/article/commercial-courts-a-21st-century-necessity.pdf.

[25] Xem Liu Tingmei: "The China International Commercial Court (CICC) in 2018", http://cicc.court.gov.cn/html/1/219/208/209/1316.html.

[26] https://www.loc.gov/law/foreign-news/article/germany-new-english- speaking-commercial-court-opened-in-the-state-of-baden-wrttemberg/.