. Khía cạnh thúc đẩy cạnh tranh của các thỏa thuận

Thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh ông phải lúc nào cũng gây nên những tổn hại đến thị trường và người tiêu dùng, Một trong những khía cạnh tích cực thúc đẩy cạnh tranh của các thỏa thuận này là về nghiên cứu và phát triển sản phẩm mới.

Chi phí nghiên cứu và phát triển (Research & Development, sau đây gọi tắt là R&D), đặc biệt là các nghiên cứu để tạo ra những sản phẩm mang tính đột phát thường là rất lớn. Chi phí lớn và rủi ro cao chính là một trong những thách thức của hoạt động R&D. Vì thế, việc từng doanh nghiệp thực hiện hoạt động này một cách độc lập, xét về khía cạnh kinh tế, là không hiệu quả. Đó cũng chính là lý do thúc đẩy các doanh nghiệp thỏa thuận để cùng thực hiện hoạt động R&D.

Thực tiễn pháp luật cạnh tranh các nước luôn coi các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển sản phẩm là thỏa thuận thúc đẩy cạnh tranh hoặc sẽ dành cho các thỏa thuận này sự miễn trừ[1]. Tuy vậy, không phải thỏa thuận nào cũng thúc đẩy cạnh tranh một cách rõ ràng như các thỏa thuận R&D. Trên thực tế, thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ là một trong những thỏa thuận gây nhiều tranh cãi nhất trong quá trình thực thi. Vẫn có nhiều ý kiến khác nhau liên quan đến việc nên coi các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ là thỏa thuận vi phạm pháp luật cạnh tranh một cách mặc nhiên hay nên áp dụng nguyên tắc lập luận hợp lý khi xử lý[2].

Tác giả Herbert Hovenkamp đã đưa những tranh luận thuyết phục liên quan đến việc kiểm soát hành vi thỏa thuận từ chối giao dịch. Giả định rằng có ba doanh nghiệp cùng nhau thực hiện một dự án R&D. Từ đầu họ đã mời doanh nghiệp thứ tư tham gia, nhưng doanh nghiệp này không đồng ý, do đó, dự án chỉ bao gồm 3 doanh nghiệp. Sau đó, dự án nghiên cứu thành công và bắt đầu phát huy giá trị thương mại. Tại thời điểm này, doanh nghiệp thứ tư muốn được tham gia vào quá trình thì cả ba doanh nghiệp trên đã đồng loạt từ chối không cho doanh nghiệp thứ từ tham gia[3]. Bản chất của R&D là những hoạt động đầu tư nghiên cứu mang tính mạo hiểm. Mấu chốt của quá trình này chính là đối mặt với rủi ro trong quá trình đầu tư để được hưởng lợi từ sản phẩm mới sẽ mang tính đột phá hoặc tỉ suất lợi nhuận cao trong tương lại. Cho nên, nếu buộc ba doanh nghiệp lúc đầu phải cho phép doanh nghiệp thứ tư tham gia vào quá trình sản xuất sản phẩm mới thì sẽ là bất công cho các doanh nghiệp đã đối diện với rủi ro từ đầu và cho phép doanh nghiệp thứ tư trục lợi từ rủi ro của các doanh nghiệp khác.

Trong hướng dẫn về chính sách thực thi pháp luật cạnh tranh quốc tế năm 1998, Bộ Tư Pháp Hoa Kỳ cũng nhấn mạnh đến khía cạnh này liên quan đến các thỏa thuận từ chối giao dịch. Theo đó, việc buộc các liên doanh phải mở ra cơ hội để các đối thủ cạnh tranh có thể trở thành thành viên của liên doanh (hoặc cấp license của các sản phẩm R&D của liên doanh cho các doanh nghiệp đang muốn sở hữu license) sẽ làm giảm đi động cơ của các liên doanh trong hoạt động R&D. Hệ quả của việc thực thi chính sách không cho phép các liên doanh được quyền lựa chọn thành viên có thể dẫn đến hệ quả tệ hại là khuyến khích các doanh nghiệp né tránh rủi ro (không cần phải tham gia từ đầu), nhưng vẫn có cơ sở để hy vọng được quyền chia sẻ thành quả từ các doanh nghiệp đã mạo hiểm trước đó thông qua quá trình tố tụng cạnh tranh[4].

2. Miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật một số nước trên thế giới

Nhằm mục đích tạo tính hiệu quả của hoạt động kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, trên thực tế, pháp luật cạnh tranh các nước phân các tiêu chí miễn trở thành ba nhóm:

Nhóm thứ nhất. Các quy định miễn trừ áp dụng tự động.

Khi doanh nghiệp thực hiện các thỏa thuận, nhưng theo quy định của pháp luật cạnh tranh được xác định là các thỏa thuận có giá trị thúc đẩy cạnh tranh một cách mặc nhiên, thì tự động được miễn trừ. Cơ quan cạnh tranh không cần phải xem xét khía cạnh có lợi hay tác động phản cạnh tranh của thỏa thuận. Theo pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu[5], các thỏa thuận về R&D là thỏa thuận được miễn trừ tự động[6]. Cụ thể:

Điều 81 (3) của Hiệp định về Liên minh châu Âu (Treaty on European Union) quy định sẽ không áp dụng đối với các thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều bên (sau đây gọi là các bên) liên quan đến các điều kiện mà các bên đó theo đuổi;

(a) Cùng nhau nghiên cứu và phát triển các sản phẩm hoặc quy trình và cùng khai thác các kết quả của nghiên cứu và phát triển đó; (b) Cùng nhau khai thác các kết quả nghiên cứu và phát triển các sản phẩm hoặc quy trình mà họ đã cùng nhau nghiên cứu và phát triển trước đó; hoặc là

(c) Cùng nhau nghiên cứu và phát triển chung các sản phẩm hoặc quy trình nhưng không bao gồm khai thác chung kết quả. Miễn trừ này sẽ được áp dụng trong trường hợp các thỏa thuận đó có những hạn chế về cạnh tranh thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 81 (1).

Nhóm thứ hai: Miễn trừ áp dụng theo ngưỡng thị phần.

Thị phần là một trong những cơ sở quan trọng để đánh giá sức mạnh thị trường của một hoặc một nhóm doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Theo pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu, đa số các quy định miễn trừ đều sử dụng ngưỡng thị phán làm cơ sở để xem xét. Theo Quyết định số 330/2010 ngày 20/4/2010 của Ủy ban châu Âu về áp dụng Điều 101 (3) của TFEU về việc phân loại các thỏa thuận theo chiều dọc và các hành vi phối hợp hành động, thì ngưỡng thị phần để xem xét áp dụng đó là không vượt quá 30%: “Nếu thị phần của mỗi bên tham gia thỏa thuận không vượt quá 30% trên thị trường liên quan, các thỏa thuận theo chiều dọc không bao hàm một số loại hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, thường dẫn đến việc cải tiến sản xuất hoặc phân phối và mang lại lợi ích cho người dùng"[7].

Sau đó, căn cứ Quyết định số 2659/2000 ngày 29/11/2000 của Ủy ban châu Âu về việc áp dụng Điều 81 (3) Hiệp định về Liên minh châu Âu (Treaty on European Union) về nhóm các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển, thì vấn đề miễn trừ chi áp dụng đối với thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh khi thị phần không vượt quá 25% trên thị trường liên quan: “Trường hợp hai hoặc nhiều bên tham gia là các đối thủ cạnh tranh, vẫn đề miễn trừ theo Điều 1 sẽ được áp dụng cho giai đoạn được quy định tại khoản 1 chỉ khi, vào thời điểm ký kết thỏa thuận về nghiên cứu và phát triển thỏa thuận nghiên cứu và phát triển thị phần kết hợp của các bên không vượt quả 25% trên thị trường liên quan cho các sản phẩm có khả năng được cải thiện hoặc thay thế bằng các sản phẩm theo hợp đồng”[8].

Nhóm thứ ba: Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng.

Các thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, thông đồng trong đấu thầu là những thỏa thuận được các nước xếp vào nhóm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (hard core cartel). Lịch sử phát triển và kinh nghiệm thực thi pháp luật ở các nước đã chỉ ra rằng, các thỏa thuận này gây tổn hại nghiêm trọng cho cạnh tranh và không có bất kỳ cơ sở nào để lý giải cho hành vi này . Cho nên, ngoài việc áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên để xử lý, thì các thỏa thuận này cũng sẽ mặc nhiên không được hưởng miễn trừ.

Tuy chia thành các nhóm như vậy, nhưng trên thực tế, các cơ quan cạnh tranh luôn có quyền xem xét hoặc rút lại các quyết định cho hưởng miễn trừ trước đó nếu xét thấy không còn phủ hợp. Nguyên tắc mang tính phổ biến là việc áp dụng miễn trừ luôn mang tính có điều kiện và luôn có thời hạn. "Ủy ban châu Âu có thể rút lại các quyết định cho hưởng miễn trừ nếu họ phát hiện trong bất kỳ thỏa thuận cụ thể nào, quyết định hoặc các hành động phối hợp của các doanh nghiệp mà Ủy ban đã ra quyết định cho hưởng miễn trừ trước đó không còn phù hợp với Điều 101 (3) TFEU"[9].

Tài liệu tham khảo

1. Alison Jones, Brenda Sufrin: EU Competition law: Text, cases, and materials, 4th Edition, Oxford University Press, 2011

2. Herbert Hovenkamp: Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, 3rd Edition, Thomson/West, 2005

3. U.S. DO: Antitrust guidelines for international enforcement policy. Nguồn tại: https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/ antitrust-guidelines-international-enforcement-and-cooperation-2017

4. European Commission, Commission Regulation (EC) No. 2659/2000 ngày 29/11/2000 về việc áp dụng Điều 81 (3) của Hiệp định về nhóm các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển. Nguồn: http://eur-lex curopacu/legal content/ HR/ALLturi=CELEX:32000R2659 Truy cập ngày 06/5/2017.

5. European Commission: Regulation No. 330/2010, nguón: http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:EN: PDF. Truy cập ngày 08/5/2017.

6. Alison Jones, Brenda Sufrin: EU Competition law: Text, cases, and mate

[1] Alison Jones, Brenda Sufrin: EU Competition law: Text, cases, and materials, 4th Edition, Oxford University Press, 2011, p.253.

[2] Các thỏa thuận từ chối giao dịch với đối thủ đôi khi còn được gọi là tây chạy, Trong Chương này, hai thuật ngữ thỏa thuận từ chối giao dịch và tẩy chạy được hiểu với cùng một nghĩa.

[3] Herbert Hovenkamp: Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, 3rd Edition, Thomson/West, 2005, p.207.

[4] U.S. DO]: Antitrust guidelines for international enforcement policy. Nguồn tại: https://www.justice.gov/atr/guidelines-and-policy-statements-0/ antitrust-guidelines-international-enforcement-and-cooperation-2017

[5] Cần lưu ý là, các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại Điều 81 (3) của Hiệp định ve Liên minh châu Âu (Treaty on European Union). Tuy vậy, đến năm 2007 Hiệp định này được thay thế bằng Hiệp định quy định về Chức năng của Liên minh châu Âu (Treaty on the Functioning of the European Union - sau đây gọi tắt là TFEU), được ký tại Lisbon. Các nguyên tác về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vẫn được giữ nguyên trong TFEU, ngoại trở vị trí của quy định được thay đổi từ Điều 81 (3) thành Điều 101 (3).

[6] European Commission, Commission Regulation (EC) No. 2659/2000 ngày 29/11/2000 về việc áp dụng Điều 81 (3) của Hiệp định về nhóm các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển. Nguồn: http://eur-lex curopacu/legal content/ HR/ALLturi=CELEX:32000R2659 Truy cập ngày 06/5/2017. Đến nay, văn bản này đã được thay thế bởi vận bản Commission Regulation (FU) No 1217/2010 on the application of Article 101 (3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements nhưng tinh thần của hướng dẫn vẫn được giữ nguyên.

[7] European Commission: Regulation No. 330/2010, nguón: http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:EN: PDF. Truy cập ngày 08/5/2017.

[8] European Commission: Regulation No. 2659/2000, nguon: http:// publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/65d75346-c14d 4074-9be9-b281bf03a62c/language-en. Truy cập ngày 08/5/2017. 2, OECD: What are cartels and how do they affect consumers? Nguon:http://www.oeed org/competition/cartels/. Truy cập ngày 23/5/2017.

[9] Alison Jones, Brenda Sufrin: EU Competition law: Text, cases, and materials, 4% Edition, Oxford University Press, 2011, p.255