1. Khái niệm thế chấp tài sản

 Thuật ngữ “Thế chấp” là một từ có nguồn gốc Hán - Việt: “Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, nắm”. Từ điển Tiếng Việt giải thích: “Thế chấp dùng vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn”. Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thông qua một tài sản; giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm. Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại.

Thế chấp theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với những đặc điểm đối tượng của thế chấp là bất động sản và không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ sang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai của bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp. Cụ thể, Điều 2114 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ” và Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản cùng quy định: “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó”.

Đối với những nước theo hệ thống Common Law như Anh, Australia, Hoa Kỳ,… thì thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển theo hai học thuyết cơ bản: Thuyết quyền sở hữu và thuyết giữ tài sản thế chấp.

 Ở những nước theo thuyết quyền sở hữu, chủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với tài sản trong hợp đồng thế chấp nhưng bị giới hạn chỉ được phép thực hiện quyền này khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp nhưng chỉ có tính chất tạm thời. Nếu bên vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên nhận thế chấp có quyền sở hữu tuyệt đối; Thuyết giữ tài sản thế chấp như Australia và một số bang của Hoa Kỳ như Florida, New York, chủ nợ không được quyền lợi được tiến hành tịch biên chính thức để thực hiện bán tài sản trong trường hợp bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ. Trên thực tế, trong hầu hết các trường hợp, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người nhận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữu khi người thế chấp không thực hiện nghĩa vụ. Hầu hết các bang của Hoa Kỳ đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp. Bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài sản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn tự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp.

Như vậy, cả hai hệ thống pháp luật Civil Law và Common Law đều có những quan điểm chung về thế chấp tài sản ở những điểm như: Đối tượng của thế chấp là bất động sản (đối với các nước Common Law còn ghi nhận cả động sản cũng là đối tượng của thế chấp); Sự phát triển của biện pháp thế chấp theo hướng chuyển từ hình thức thế chấp có quyền sở hữu tài sản thế chấp sang hình thức thế chấp không có sự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền chiếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng ký là phương thức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ, chứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình tịch biên đối với bất động sản thế chấp để xử lý nợ. 

 Tại Việt Nam, thế chấp tài sản được quy định tại Điều 317 Bộ luật Dân sự 2015 theo đó “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”. Bộ luật Dân sự 2015 tiếp cận thế chấp dưới góc độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng được sắp xếp nằm trong phần “nghĩa vụ và hợp đồng” - nghĩa là thế chấp tài sản cùng chung một quy chế pháp lý với các quy định chung về nghĩa vụ và hợp đồng. Tuy nhiên, đặc điểm vật quyền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Điều 298 Bộ luật Dân sự 2015. Do đó, về cơ bản những quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo Bộ luật Dân sự 2015 của Việt Nam và pháp luật của Nhật Bản và Pháp là giống nhau nhưng chúng vẫn có những điểm khác nhau đáng chú ý sau đây:

Thứ nhất, theo Bộ luật Dân sự 2015 thì bên thế chấp không có quyền bán tài sản thế chấp nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (trừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh); Thứ hai, Bộ luật Dân sự 2015 của Việt Nam mặc dù cho phép bên thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp nhưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện bàn giao tài sản thế chấp để xử lý hay không, nếu không thì bên nhận thế chấp chỉ có thể yêu cầu tòa án giải quyết thông qua các thủ tục tố tụng. Ngoài ra, Bộ luật Dân sự 2015 quy định đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc vừa là thủ tục tự nguyện. Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp.

 Biện pháp thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015 chứa đựng cả yếu tố của trái quyền và vật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này là vật quyền hay trái quyền thì lại không được thể hiện một cách nhất quán trong các quy định cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác biệt với hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm của các nước trên thế giới như Pháp, Đức, Nhật, Nga đều điều chỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm). Vì vậy, pháp luật Việt Nam cần nhìn nhận thế chấp dưới giác độ là một biện pháp bảo đảm và tính chất “bảo đảm” của chúng chỉ đạt được nếu các quy định của pháp luật làm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu tố của quan hệ trái quyền) và quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần khẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền).

Như vậy, khái niệm thế chấp trong phân tích chính sách được hiểu là: 

Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ về tài sản do các bên thỏa thuận (bên thế chấp và bên nhận thế chấp), theo đó bên thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định cách thức để bù trừ nghĩa vụ.

2. Đặc điểm của thế chấp tài sản trong phân tích chính sách

Trong phân tích chính sách việc thế chấp tài sản mang các đặc điểm sau:

Thứ nhất, thế chấp tài sản là một vật quyền được thiết lập trên tài sản cụ thể nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ: Quyền của bên nhận thế chấp được xác định đối với tài sản cụ thể được đem ra thế chấp. Bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra tình trạng tài sản thế chấp, yêu cầu bên có liên quan chấm dứt sử dụng tài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản, giao tài sản cho mình để xử lý trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ,…

Thứ hai, thời điểm phát sinh hiệu lực của quan hệ thế chấp tuân thủ quy định tại Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2015, cụ thể: 

“1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác; 

2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”. 

Theo đó, tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp, khi hợp đồng thế chấp được giao kết thì cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều đã có sự thống nhất ý chí và đồng ý với việc thế chấp tài sản. Vì thế, các điều khoản của hợp đồng đã có hiệu lực thi hành đối với các bên và bên nhận thế chấp đã có quyền nhất định đối với tài sản thế chấp theo hợp đồng thế chấp, quyền này được các bên thừa nhận. Tuy nhiên, do đặc thù của thế chấp tài sản, đó là bên thế chấp không phải bàn giao tài sản cho bên nhận thế chấp nên quyền nói trên của bên nhận thế chấp chỉ được biết đến giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Do đó, để bảo đảm cho quyền hợp pháp của mình, bên nhận thế chấp cần phải "công khai hóa" quyền của mình đối với tài sản thế chấp để cho bên thứ ba biết được tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp và hoàn toàn ý thức được đầy đủ hậu quả pháp lý khi tham gia các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp. Một phương thức đơn giản và phổ biến của việc "công khai hóa" nói trên, đó là "đăng ký giao dịch bảo đảm", theo đó bên thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ đăng ký hợp đồng thế chấp với một cơ quan nhất định. Từ đó, bên thứ ba bất kỳ có thể tìm hiểu về tình trạng pháp lý của tài sản có đang bị thế chấp hay không tại các cơ quan có thẩm quyền để đưa ra các quyết định chính xác trong việc xác lập giao dịch đối với tài sản đó.

Thứ ba, thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng giữa bên nhận chấp với người thứ ba là kể từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm (khoản 1 Điều 297 Bộ luật Dân sự năm 2015). Để làm rõ hơn nội dung trên, khoản 1 Điều 23 Nghị định số 21/2021/NĐ- CP quy định “Biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong trường hợp hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực pháp luật” tức là đã hoàn thiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm.

Thứ tư, bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp: Đây là đặc trưng quan trọng trong phân tích chính sách để phân biệt giữa việc cầm cố và thế chấp tài sản. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải bàn giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp. Như vậy, trong quan hệ thế chấp, các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác. Những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp như: Giấy ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ: ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển,… ); giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; hợp đồng mua bán nhà ở có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai kèm theo dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất… Các loại giấy tờ liên quan phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữ. Như vậy, việc phân tích chính sách đối với thế chấp tài sản sẽ được hiểu là để có thể thực hiện được quyền chi phối của mình đối với tài sản thế chấp phải có hợp đồng thế chấp hợp pháp được ký kết và phải nắm giữ các giấy tờ hợp pháp có liên quan chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp.

3. Bản chất của thế chấp tài sản trong phân tích chính sách

 Về bản chất, thế chấp là một biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền.

Tính vật quyền được thể hiện thông qua các quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp. Ví dụ như bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp. Vật quyền bảo đảm được chia thành hai loại: vật quyền bảo đảm pháp định và vật quyền bảo đảm ước định. Vật quyền bảo đảm pháp định được hiểu là những vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luật. Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo đảm phát sinh dựa trên cơ sở hợp đồng (như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài sản). Mối quan hệ về hiệu lực của hai loại vật quyền này như sau: Vật quyền bảo đảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký mới có hiệu lực. Quyền ưu tiên của bên có quyền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn có thứ tự ưu tiên cao hơn so với vật quyền bảo đảm ước định. Tuy nhiên, trong xu thế phát triển kinh tế theo hướng minh bạch hóa tình trạng pháp lý của tài sản, đăng ký công phải được coi là căn cứ xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể cùng có lợi ích liên quan đến tài sản thế chấp.

Theo cách phân loại truyền thống của pháp luật các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được phân thành hai loại: Các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân. Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm cầm cố và thế chấp. Bảo lãnh thuộc bảo đảm đối nhân. Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau:

- Thế chấp là vật quyền bảo đảm được pháp luật quy định. Đây là tư tưởng bao trùm của luật tài sản ở các nước thuộc hệ thống pháp luật La Mã - Đức. Ví dụ như trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Điều 175 “Không có vật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn vật quyền được quy định tại Bộ luật này hoặc các luật khác”. Tức là các loại vật quyền và nội dung của vật quyền phải được quy định trong luật. Nếu các bên ký kết hợp đồng nhằm hình thành vật quyền bảo đảm nhưng chưa được ghi nhận trong luật thì vật quyền này không hình thành, không có giá trị áp dụng. 

- Thế chấp là vật quyền bảo đảm cho nên phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự tồn tại và sự dịch chuyển của vật quyền. Trên cùng một vật có thể tồn tại quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thể nào có thực quyền chi phối đối với vật và quyền ưu tiên cao nhất thì phải được công khai để mọi người còn nhận biết.