Các quy định về thỏa thuận trọng tài trong pháp luật của các quốc gia thành viên Hiệp định đối tác chiến lực toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), cho thấy có thể quy định khác nhau về từ ngữ cũng như một số vấn đề về nội dung cụ thể của thỏa thuận trọng tài, nhưng cả các điều ước quốc tế (tiêu biểu là Công ước New York năm 1958), Luật Mẫu và pháp luật về trọng tài của một số quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển đều thừa nhận những điểm chung như sau:

- Thỏa thuận trọng tài phải được thiết lập bằng văn bản;

Thỏa thuận phải thể hiện sự tự nguyện giữa các bên đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài;

- Mối quan hệ pháp lý ràng buộc các bên;

Nhằm giải quyết các tranh chấp đã phát sinh hoặc có thể phát sinh trong tương lai;

Thỏa thuận trọng tài có thể là một điều khoản trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận riêng.

* Về hình thức của thỏa thuận trọng tài:

Các quốc gia thành viên Hiệp định CPTPP đều có quy định rằng thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện dưới dạng văn bản, mặc dù phạm vi của yếu tố "được coi là thể hiện bằng văn bản” của các quốc gia có sự khác nhau. Đa phần các quốc gia đều có quy định tương tự như Việt Nam, theo đó, các thỏa thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật, thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên...

Tuy nhiên, một số quốc gia còn có sự linh hoạt hơn trong việc quy định về hình thức thỏa thuận trọng tài, như Singapo, Ôxtrâylia, Brunây, Pêru. Theo đó, nếu như trong trường hợp các bên thỏa thuận bằng lời nói về việc đưa tranh chấp ra trọng tài và họ “thể hiện bằng văn bản" thỏa thuận đã thông qua một bản ghi âm (record) nói trên thì thỏa thuận này vẫn được coi là hợp pháp, chứ không cần in ấn hay thực hiện giao dịch qua phương tiện điện tử nào. Quy định này nhằm tăng thêm sự đa dạng trong việc ghi nhận hình thức của thỏa thuận trọng tài và phù hợp với bối cảnh công nghệ thông tin phát triển như hiện nay.

Nếu so sánh với Luật Mẫu của UNCITRAL, có thể thấy các nước hầu hết đã tiếp thu Lựa chọn 1 của Điều 7 Luật Mẫu về hình thức thỏa thuận trọng tài. Tuy nhiên, với khoản 3 của quy định này, theo đó: "Thoả thuận trọng tài được lập bằng văn bản nếu nội dung của nó được ghi nhận bằng một hình thức nhất định, dù bản thân thỏa thuận hoặc hợp đồng đã được ký kết bằng miệng hay không, căn cứ vào một ứng xử hoặc bất kỳ cách thức nào khác”, thì chỉ được một số quốc gia tiếp thu hoàn toàn (Singapo, Ôxtrâylia, Brunây, Pêru).

Các quốc gia thành viên còn lại chỉ coi hình thức của thỏa thuận trọng tài là “được xác lập dưới dạng văn bản" nếu như đã có sự trao đổi thông tin bằng văn bản, hoặc trao đổi thông tin điện tử. Cùng theo xu hướng này, pháp luật Việt Nam quy định thỏa thuận trọng tài được coi là xác lập bằng văn bản nếu thuộc một trong các trường hợp sau:

Một là, thỏa thuận được xác lập bằng văn bản là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng giữa các bên hoặc là một văn bản thỏa thuận riêng của các bên về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài[1]. Trong trường hợp này, các bên đã xác lập văn bản rõ ràng về việc thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Tuy nhiên, hình thức của nó có thể là một điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận riêng biệt.

Hai là, thoả thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật[2]. Thực tế hiện nay, với sự phát triển của công nghệ, việc sử dụng các phương thức trao đổi bằng phương tiện điện tử được các bên sử dụng thường xuyên hơn do đó việc ghi nhận hình thức thỏa thuận xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn.

Các hình thức khác theo quy định của pháp luật là những phương thức khác được quy định tại Luật Giao dịch điện tử năm 2005. Theo đó, trường hợp pháp luật yêu cầu thông tin phải được thể hiện bằng văn bản thì thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng yêu cầu này nếu thông tin chứa trong thông điệp dữ liệu đó có thể truy cập và sử dụng được để tham chiếu khi cần thiết[3]. Quy định này mang tính mở cho các bên trong việc lựa chọn phương thức giao dịch điện tử phù hợp với cả hai bên nhằm đạt thỏa thuận về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Ba là, thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên[4]. Ngoài việc các bên trao đổi với nhau bằng phương tiện điện tử thì các bên còn có thể trao đổi bằng văn bản với nhau như thư từ, giấy đề nghị, công văn... trong đó có đề cập việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thì thỏa thuận được xác lập theo cách thức này cũng được pháp luật thừa nhận là một hình thức của văn bản.

Bốn là, thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại bằng văn bản theo yêu cầu của các bên[5]. Theo quy định này thì trong trường hợp các bên yêu cầu một bên thứ ba ghi chép lại thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài dưới hình thức văn bản thì sự ghi chép của bên thứ ba có thể được coi là đáp ứng được yêu cầu về hình thức của thỏa thuận trọng tài theo quy định của pháp luật nếu bên thứ ba này là luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền. Tổ chức này có thể là thừa phát lại với chức năng lập vi bằng theo quy định của pháp luật.

Năm là, trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác[6]. Thực tiễn hiện nay, giao dịch giữa các bên đôi khi chỉ tồn tại một hợp đồng duy nhất cho lần giao dịch đầu tiên, những lần sau đó các bên thường thỏa thuận dẫn chiếu đến hợp đồng đầu tiên hoặc những tài liệu khác tương tự. Trong trường hợp, tài liệu dẫn chiếu đến tồn tại điều khoản thỏa thuận trọng tài giải quyết tranh chấp thì thỏa thuận dẫn chiếu đến điều khoản thỏa thuận trọng tài được coi là đáp ứng yêu cầu về hình thức của thỏa thuận trọng tài.

Sáu là, qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thoả thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận[7]. Mặc dù giữa các bên không tồn tại một văn bản nào thể hiện rõ ràng một thỏa thuận trọng tài nhưng trong tiến trình tố tụng trọng tài về đơn khởi kiện hoặc bản tự bảo vệ có thể hiện rằng, giữa các bên có tổn tại một sự thỏa thuận trọng tài do một bên trong tranh chấp đưa ra và bên kia không phủ nhận nội dung này. Việc không phủ nhận của bên còn lại trong tranh chấp về việc có tồn tại thỏa thuận trọng tài mà bên khởi kiện đã thể hiện trong đơn kiện hoặc bản tự bảo vệ đã làm cho thỏa thuận trọng tài đạt yêu cầu về hình thức.

* Về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài:

Theo pháp luật trọng tài của đa số quốc gia thành viên Hiệp định CPTPP, thỏa thuận trọng tài chỉ không được tôn trọng nếu như trái với chính sách công. Tuy nhiên, Luật Trọng tài thương mại năm 2010 của Việt Nam lại quy định trọng tài viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên nếu nội dung thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội. Khái niệm “điều cấm” hay “đạo đức xã hội” là những khái niệm không hoàn toàn trùng khớp với khái niệm “chính sách công" mà Luật Mẫu, các công ước và nhiều quy tắc trọng tài trên thế giới (trong đó có các quốc gia thành viên Hiệp định CPTPP) đã ghi nhận.

Như vậy, về thỏa thuận trọng tài các quốc gia đều có những điểm chung sau đây:

- Thỏa thuận trọng tài phải “bằng văn bản”;

Thỏa thuận trọng tài phải thể hiện sự tự nguyện giữa các bên đồng ý đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài;

Mối quan hệ pháp lý ràng buộc các bên;

- Thỏa thuận nhằm giải quyết các tranh chấp đã phát sinh hoặc có thể phát sinh trong tương lai;

Thỏa thuận trọng tài có thể là một điều khoản trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận riêng;

Thỏa thuận trọng tài sẽ được tôn trọng nếu như không trái với chính sách công (trừ Việt Nam, đó là không vi phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội).

Tuy nhiên, việc giải thích thế nào là hình thức “bằng văn bản” thì Luật Trọng tài các quốc gia lại không giống nhau. Theo đó, ở Singapo, Ôxtrâylia, Brunây và Pêru, trong trường hợp các bên có thỏa thuận trọng tài bằng lời nói hay hành động khác và được ghi âm, ghi hình trong một tệp dữ liệu thì cũng có thể được coi là thỏa thuận trọng tài. Trong khi đó, ở các quốc gia còn lại, được coi là “bằng văn bản” nếu như giữa các bên đã có sự trao đổi và được xác lập bằng telegram, fax, telex, thư điện tử..., tức là có tài liệu chứng minh sự trao đổi thông tin “bằng văn bản” giữa các bên (chứ không phải trao đổi thông tin bằng lời nói hay hành động khác).

[1] Khoản 1 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

[2] Điểm a khoản 2 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

[3] Điều 12 Luật Giao dịch điện tử năm 2005.

[4] Điểm b khoản 1 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.

[5] Điểm c, điểm d khoản 2 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010

[6] Điểm c, điểm d khoản 2 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010

[7] Điểm đ khoản 2 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.