I. Một số điểm mới đáng ghi nhận:

Theo quy định mới, tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch. Nghị định mới đã thay thế khái niệm tài sản được phép giao dịch bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch. Giải pháp này là phù hợp bởi thông thường quy định pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các tài sản được phép giao dịch nhất là các loại tài sản mới ra đời, đặc biệt là các tài sản vô hình.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai - Quy định mới bổ sung quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong tương lai theo đó trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký. Quy định mới này thật sự là một bước đột phá so với quy định hiện hành. Bộ luật dân sự và những quy định cũ chỉ nêu nguyên tắc có thể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nghĩa vụ trong tương lai tức là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới đi xa hơn khi chỉ rõ không nhất thiết phải miêu tả cụ thể nghĩa vụ phát sinh trong tương lai. Đây là một ngoại lệ mới theo đó đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể.

Quy định mới đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo đảm đặc biệt là các ngân hàng thương mại. Chẳng hạn khi giá trị tài sản thế chấp lớn hơn rất nhiều so với giá trị của một khoản vay được bảo đảm bằng tài sản này, trong hợp đồng thế chấp có thể quy định như sau : tài sản X được thế chấp để bảo đảm toàn bộ khoản vay A và tất cả các khoản vay hay nghĩa vụ tài sản khác của bên thế chấp được phát sinh trong quan hệ giao dịch trong tương lai giữa bên thế chấp và bên nhận bảo đảm. Yêu cầu về mô tả cụ thể về tài sản bảo đảm có thể hạn chế việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vì các bên đứng trước nguy cơ hiệu lực của hợp đồng bị tác động bởi việc mô tả không đầy đủ tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, theo quy định của pháp luật hiện hành, một doanh nghiệp là khách hàng quen thuộc và tin cậy của một ngân hàng có thể thế chấp các khoản phải thu hoặc tài khoản đang hoạt động là nơi tiếp nhận các khoản phải thu là các dòng tiền được hình thành trong tương lai mà không cần mô tả cụ thể các khoản phải thu này. Quy định mới ít nhiều sẽ khiến các bên phải cân nhắc trước khi ký kết một giao dịch tương tự.

Trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba khác trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản trong khuôn khổ bảo lãnh ở chỗ bên cầm cố hay thế chấp là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận cầm cố hay thế chấp trong khi mà bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên cầm cố, thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu.

II. Những điểm còn hạn chế:

Quy định mới liệt kê danh sách các đối tượng có thể là bên bảo đảm gồm bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm đảm. Danh sách này vô tình bỏ qua quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên là một loại quyền tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự được nêu tại khoản 3 điều 322 của Bộ luật dân sự. Tuy khoản này có liệt kê ngay sau đó rằng bên bảo đảm gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp, có nghĩa là bên thế chấp quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên cũng được coi là một bên bảo đảm, song việc không nhắc tới quyền tài sản này ít nhiều tác động tới tâm lý của bên nhận bảo đảm và rõ ràng mâu thuẫn với những quy định của Bộ luật dân sự hướng dẫn.

Theo quy định mới, tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất và bao gồm 3 loại sau đây :

- Tài sản được hình thành từ vốn vay - tài sản có được từ việc sử dụng vốn vay để đầu tư.

- Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm - gồm các tài sản mà việc hình thành hay tạo lập về mặt vật chất đang diễn ra tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, ví dụ các công trình xây dựng đang được thi công.

- Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật.

Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình thành trong tương lai, tức là tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Song danh sách này có vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình chứ chưa bao quát hết các loại tài sản có thể coi là tài sản hình thành trong tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản vốn có xu hướng ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp. Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền đòi nợ nào có thể được coi là tài sản hình thành trong tương lai để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp. Thực ra quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra.

Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh và các bên nhận tài sản bảo đảm khác - Quy định mới được bổ sung một quy định riêng về thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ. Theo quy định này bên nhận tài sản bảo đảm sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo lãnh nếu giao dịch bảo đảm bằng tài sản được đăng ký và nếu không thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Thông thường, khi nhận bảo lãnh, ngân hàng thường yêu cầu bên bảo lãnh dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Quy định trước đây công nhận giá trị pháp lý của các giao dịch bảo đảm bằng tài sản đó và về nguyên tắc các giao dịch này hoàn toàn có thể được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Không có lý do gì để có thể coi trong trường hợp này quyền của bên nhận bảo lãnh chỉ được thực hiện sau quyền của các bên nhận bảo đảm bằng tài sản khác, mà khi đó phải áp dụng điều 325 của Bộ luật dân sự theo đó giao dịch bảo đảm nào đăng ký trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước và nếu không có giao dịch bảo đảm nào được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành là chế định bảo vệ tối đa quyền lợi của bên nhận bảo lãnh nên có vẻ quy định này đi ngược lại tinh thần của Bộ luật dân sự.

Có thể thấy Quy định mới đã có một số thay đổi nhất định trong quy định về giao dịch bảo đảm tuy nhiên có vẻ nhà lập pháp còn khá dè dặt. Một điều đáng tiếc là trong lần bổ sung, sửa đổi này, chưa có các quy định mới về vị thế của bên nhận bảo đảm trong thủ tục phá sản của bên bảo đảm hay của bên có nghĩa vụ đối với bên bảo đảm trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ hay quyền phát sinh từ hợp đồng. Trên cơ sở các quy định mới, bên nhận bảo đảm cũng cần tính toán hợp lý nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của mình.

III. Một số đề xuất hoàn thiện hơn Quy định mới:

Bộ Tư pháp cần phối hợp với các cơ quan liên quan Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng Nhà nước, Hiệp hội Ngân hàng… đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật để các tổ chức, cá nhân biết, hiểu và thực hiện những quy định của pháp luật việc đăng ký giao dịch bảo đảm khi tham gia giao dịch mua bán bất động sản/giao dịch bảo đảm.

Bộ Tư pháp sớm hoàn thiện dự thảo Luật đăng ký giao dịch bảo đảm để Chính phủ trình Quốc hội xem xét, thông qua và tham mưu, đề xuất với Chính phủ, Quốc hội về sửa đổi các quy định liên quan của Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Bộ luật Hàng hải Việt Nam, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam… nhằm bảo đảm tính đồng bộ và nhất quán giữa các văn bản quy phạm pháp luật. Trong khi dự thảo Luật đăng ký giao dịch bảo đảm chưa đủ điều kiện để trình Quốc hội thông qua, Bộ Tư pháp, trong phạm vi chức năng và thẩm quyền của mình.

Chính phủ cần giao cho Bộ Tư pháp cụ thể là Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm làm đầu mối tổng hợp và thống nhất quản lý dữ liệu thông tin về giao dịch bảo đảm. Các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm khác Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Giao thông và Vận tải … cần phối hợp kết nối, chuyển tải kịp thời, đầy đủ các thông tin về giao dịch bảo đảm được đăng ký tại đơn vị mình vào hệ thống dữ liệu thông tin về giao dịch bảo đảm của Bộ Tư pháp. Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cần nhanh chóng đổi mới cơ chế cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm theo hướng cho phép tổ chức, cá nhân đã đăng ký với mình được tra cứu thông tin trực tuyến về giao dịch bảo đảm.

Cần có hình thức xử phạt phù hợp và được thực hiện nghiêm túc, kiên quyết trên thực tế đối với các cá nhân/đơn vị đăng ký giao dịch bảo đảm cố tình vi phạm pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc cố tình sách nhiễu, gây khó khăn cho các bên đăng ký giao dịch bảo đảm/người yêu cầu cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm/tài sản bảo đảm. Hàng năm, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi Trường, Bộ Giao thông và Vận tải họp tổng kết, rút kinh nghiệm có mời đại diện Ngân hàng Nhà nước, Hiệp hội Ngân hàng và các tổ chức tín dụng tham dự nhằm điều chỉnh, hoàn thiện cơ chế, pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm cho phù hợp với thực tế và bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.