Trong quan hệ tài sản – tiền tệ và quan hệ phi tài sản trong lĩnh vực kinh tế - thương mại các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật dân sự cần phải sửa đổi bổ sung nhằm mở rộng phạm vi điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật hiện hành không còn phù hợp với tình hình thực tế hiện nay. Bên cạnh đó, bản thân các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật dân sự hiện hành chỉ dừng lại những quy định cơ bản nhất trong khi thực tế các quan hệ này có nhiều biến thể đã tạo nên những khiếm khuyết và bất cập nhất định.
Luật La mã cổ đại đã quy định các biện pháp thế chấp, cầm cố, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ kinh tế, dân sự, và đây chính là tiền đề xây dựng hệ thống pháp luật của các quốc gia về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng đã được nghiên cứu, xây dựng và từng bước hoàn thiện thông qua hệ thống văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự Việt Nam, Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về các giao dịch có bảo đảm, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch có bảo đảm và các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực tín dụng ngân hàng…
Trong thực tế, các quy định của pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật dân sự hiện hành mới chỉ quy định những vấn đề cơ bản nhất nên đã bộc lộ nhiều khiếm khuyết và bất cập. Chính vì vậy, yêu cầu sửa đổi bổ dung nhằm mở rộng phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự sang toàm bộ các quan hệ tài sản – tiền tệ và quan hệ phi tài sản trong lĩnh vực kinh tế - thương mại là rất cần thiết trong giai đoạn hiện nay.
Thực tiễn xét xử các vụ án dân sự, kinh tế tại tòa án cũng thể hiện sự bất nhất trong áp dụng các qui định pháp luật về bảo đảm. Nhiều bản án sơ thẩm về các giao dịch vay mượn trong dân sự, tín dụng ngân hàng có liên quan đến bảo lãnh, thế chấp, cầm cố bị kháng cáo, kháng nghị để giải quyết theo thủ tục phúc thẩm, bản án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm. Trong số đó không ít các vụ án bị Toà phúc thẩm sửa bản án sơ thẩm; Hội đồng xét xử giám đốc thẩm chấp nhận kháng cáo kháng nghị, tuyên huỷ, trả lại cấp sơ thẩm xét xử lại.
Trong chuyên đề này chúng tôi đề cập đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự có bảo đảm dưới một số khía cạnh cụ thể như sau:
1. Đảm bảo nguyên tắc tự do thoả thuận.
Để bảo đảm tính thống nhất trong nhận thức và trong áp dụng pháp luật dân sự cần thiết phải xây dựng nguyên tắc tự do thỏa thuận trên cơ sở bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xây dựng không nằm ngoài mục đích bảo đảm cho các chủ thể gham gia quan hệ dân sự tự chịu trách nhiệm về tài sản, bảo đảm nguyên tắc tự do, tự nguyện và bình đẳng. Chính vì thế trong dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi đã đưa ra hai phương án quy định về giao dịch dân sự: (i) Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự; (ii) Hành vi pháp lý dân sự là sự thể hiện ý chí của một chủ thể hoặc nhiều chủ thể nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Hành vi pháp lý dân sự bao gồm giao dịch dân sự và hành vi pháp lý đơn phương. Như vậy, có thể thấy nguyên tắc thỏa thuận được đề cao và sự cưỡng chế của nhà nước chỉ cần thiết khi các bên không tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của mình. Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ khả thi và phát huy tính tích cực của nó khi các các qui phạm cụ thể được thể hiện dưới hình thức qui phạm tuỳ nghi, qui phạm trao quyền lựa chọn. Pháp luật về bảo đảm chỉ có thể đưa ra một qui tắc xử sự chung cho các chủ thể, song cũng không nên loại trừ những thoả thuận khác của chính các bên tham gia và giao dịch ấy.
Điều 324 Luật hiện hành quy định một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.
2. Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.
3. Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thoả thuận khác.
Trong trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thoả thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn.
Tuy nhiên trong dự thảo Bộ luật Dân sự lại quy định trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, trong đó có nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn thì các nghĩa vụ chưa đến hạn cũng được xem là đến hạn để xử lý tài sản bảo đảm, trừ trường hợp các bên trong nghĩa vụ chưa đến hạn thỏa thuận vẫn tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, mà không thay thế bằng tài sản bảo đảm khác thì nghĩa vụ đó được xác định là nghĩa vụ không có bảo đảm. Việc quy định như vậy nhằm bảo đảm sự linh hoạt và phù hợp với thực tiễn giao kết hợp đồng trong giai đoạn hiện nay. Đồng thời, dựa trên nguyên tắc tôn trọng sự tự do thỏa thuận của các bên. Theo đó, bên nhận bảo đảm căn cứ vào khả năng thực tế để cho phép bên bảo đảm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, mà không bắt buộc phải xử lý tài sản bảo đảm hoặc thay thế bằng tài sản bảo đảm khác khi nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn. Mặt khác, quy định này giúp bên bảo đảm có thể tiếp tục hoạt động sản xuất, kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm, tránh làm ảnh hưởng đến lợi ích của các bên nói riêng và nền kinh tế nói chung.
2. Đảm bảo tính thống nhất giữa các qui định về biện pháp bảo đảm với các qui định khác trong Dự thảo:
Trong BLDS hiện hành chưa đảm bảo tính thống nhất giữa các chế định trong pháp luật dân sự. Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không là một bộ phận độc lập trong Bộ luật Dân sự mà nó phải được xây dựng và hoàn thiện trong mối quan hệ tương tác với các chế định pháp luật khác về tài sản, quyền sở hữu, nghĩa vụ dân sự, thực hiện và chấm dứt nghĩa vụ…là những nội dung liên quan mật thiết với các qui định về các biện pháp bảo đảm nên cần thiết phải có sự dẫn chiếu thống nhất. Ví dụ, Điều 326 Bộ luật dân sự hiện hành quy định bên cầm cố tài sản giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính(Điều 327). Quy định như vậy dẫn đến cách hiểu không được ký hợp đồng cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của người khác. Cách hiểu đó đã dẫn đến nhiều tranh chấp, làm hợp đồng bị một số Tòa án tuyên vô hiệu. Để khắc phục những hạn chế bất cập nêu trên cần thiết phải quy định về cầm cố tài sản theo hướng không bắt buộc phải là tài sản thuộc sở hữu của mình vì có trường hợp cầm cố tài sản của doanh nghiệp nhà nước, tài sản mua trả chậm, trả dần...bởi bản chất của việc cầm cố có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, đối với một số loại tài sản do tính chất đặc thù nên việc chuyển giao được thực hiện thông qua giấy tờ chứng minh quyền sở hữu (ví dụ: Quyền đòi nợ; vận đơn...). Vấn đề này phù hợp với thông lệ quốc tế. Đồng thời, trong dự thảo Bộ luât dân sự cũng quy định cụ thể đối với khái niệm về tài sản. Trong Bộ luật dân sự hiện hành tài sản chỉ giới hạn là vật, tiền, gấy tờ có giá và các quyền về tài sản, để đảm bảo tính bao quát và phù hợp với thực tế về tài sản trong giao dịch dân sự thì khái niệm về tài sản trong dự thảo Bộ luật dân sự được mở rông là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác. Có nghĩa là tài sản có thể là bất động sản hoặc động sản.
3. Về phân loại các biện pháp bảo đảm
Rải rác có những qui định pháp trong Dự thảo được lặp lại một cách không cần thiết, ví dụ: Điều 303. Hình thức cầm cố tài sản và Điều 318, Hình thức thế chấp tài sản; Điều 304. Thời hạn cầm cố tài sản và Điều 319. Thời hạn thế chấp; Điều 310. Huỷ bỏ việc cầm cố tài sản và Điều 330. Huỷ bỏ việc thế chấp tài sản; Điều 311. Xử lý tài sản cầm cố và Điều 329. Xử lý tài sản thế; Điều 314. Chấm dứt cầm cố tài sản và Điều 331. Chấm dứt thế chấp tài sản.
Cầm cố và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm bằng tài sản có nhiều nội dung pháp lý giống nhau, trừ một số qui định liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm; quyền và nghĩa vụ của các bên. Nếu như pháp luật hiện hành dựa vào tiêu chí động sản và bất động sản để phân biệt thế chấp và cầm cố, Dự thảo xác định theo tiêu chí có hay không sự chuyển giao tài sản (vật) từ bên bảo đảm sang cho bên nhận bảo đảm. Vì vậy, sẽ đơn giản và tiết kiệm hơn nếu gộp cầm cố, thế chấp chung một nhóm biện pháp bảo đảm trong đó hai trường hợp: chuyển giao (tạm thời chấm dứt quyền sử dụng) và không chuyển giao vật, tài sản bảo đảm (tiếp tục quyền sử dụng). Bộ luật Dân sự Nga và một số các nước khác cũng đã giải quyết vấn đề này khá thành công; cụ thể là chỉ qui định một trường hợp là thế chấp. Trong trường hợp không thể gộp chung, có thể sử dụng kỹ thuật dẫn chiếu mà không phải liệt kê lại nội dung các điều luật trong hai phần thế chấp và cầm cố này.
4.Về phạm vi bảo đảm
Khoản 2 Điều 319 Bộ luật dân sự hiện hành quy định các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện. Tuy nhiên, để bảo đảm nguyên tắc tôn trọng tự do thỏa thuận, tự chịu trách nhiệm của các bên trong quan hệ dân sự; việc xem xét, quyết định giá trị của tài sản và giá trị khoản vay hoàn toàn do các bên quyết định; phù hợp với giao dịch bảo đảm trong nền kinh tế thị trường thì dự thảo Bộ luật Dân sự đã quy định chi tiết hơn về nghĩa vụ được bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị của tài sản bảo đảm và nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể thỏa thuận theo giá trị tối đa và các bên không phải đăng ký thay đổi giá trị nghĩa vụ được bảo đảm trong giá trị tối đa đã thỏa thuận. Các nghĩa vụ được bảo đảm chỉ có thể là nghĩa vụ đã hình thành, đã tồn tại, có thực và đã xác định phạm vi của nghĩa vụ đó, bởi biện pháp bảo đảm là thiết lập một nghĩa vụ phụ, dự phòng, hỗ trợ cho nghĩa vụ chính nhằm ghi nhận những căn cứ phát sinh nghĩa vụ là từ hợp đồng dân sự; hành vi dân sự đơn phương; gây thiệt hại do hành vi trái pháp luật…Như vậy, các biện pháp bảo đảm nhằm xác lập một nghĩa vụ dự phòng cho nghĩa vụ chính. Trường hợp nghĩa vụ chính chưa tồn tại, chưa định hình, chưa xác định phạm vi sẽ khó có thể xác lập nghĩa vụ bảo đảm.
Để bảo đảm lợi ích trong hoạt động tín dụng ngân hàng, các ngân hàng xây dựng quy trình xét duyệt và ký kết hợp đồng tín dụng, theo đó hợp đồng thế chấp, bảo lãnh phải được ký kết cùng hoặc trước thời điểm ký kết hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, hợp đồng bảo đảm ấy được xác lập căn cứ vào giấy đề nghị vay vốn của bên đi vay và kết quả thẩm định hồ sơ xin vay của bộ phận tín dụng nên trong dự thảo luật cũng cần quy định cụ thể đối với những quan hệ pháp luật kinh tế dân sự đối với các dạng văn bản thỏa thuận tiền hợp đồng, bản ghi nhớ của các bên trước khi ký hợp đồng trong hoạt động tín dụng ngân hàng sẽ phù hợp và đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn, đặc biệt là trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, để qui định trên được áp dụng một cách nhất quán và chính xác, cần thiết phải ghi nhận hiệu lực và ý nghĩa pháp lý của các thoả thuận tiền hợp đồng cũng như cần có sự giải thích rõ hơn, cụ thể hơn về trường hợp này. Mặt khác, các quy định trên chỉ áp dụng đối với biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản mà không thể áp dụng đối với tất cả các biện pháp bảo đảm khác.
5. Về điều kiện đối với tài sản bảo đảm
Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản. Tuy nhiên, đối với những trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản. Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thoả thuận khác. Trong trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thoả thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn. Việc quy định như vậy không còn phù hợp với thực tiễn giao kết hợp đồng hiện nay. Để đảm bảo nguyên tắc tôn trọng sự tự do thỏa thuận của các bên. Theo đó, bên nhận bảo đảm căn cứ vào khả năng thực tế để cho phép bên bảo đảm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, mà không bắt buộc phải xử lý tài sản bảo đảm hoặc thay thế bằng tài sản bảo đảm khác khi nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn. Mặt khác, quy định này giúp bên bảo đảm có thể tiếp tục hoạt động sản xuất, kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm, tránh làm ảnh hưởng đến lợi ích của các bên nói riêng và nền kinh tế nói chung cần phải quy định theo hướng cởi mở hơn theo hướng một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, trong đó có nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn thì các nghĩa vụ chưa đến hạn cũng được xem là đến hạn để xử lý tài sản bảo đảm, trừ trường hợp các bên trong nghĩa vụ chưa đến hạn thỏa thuận vẫn tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, mà không thay thế bằng tài sản bảo đảm khác thì nghĩa vụ đó được xác định là nghĩa vụ không có bảo đảm.
Kết luận:
Do đặc thù của pháp luật Việt Nam có sự phân định về quan hệ dân sự và quan hệ kinh tế nên các biện pháp bảo đảm ghi nhận trong BLDS chỉ áp dụng đối với các nghĩa vụ dân sự mà không phải là nghĩa vụ tài sản nói chung, bao hàm cả trong lĩnh vực kinh tế, vì vậy nếu như không giải quyết được vấn đề về phạm vi điều chỉnh của BLDS thì dù có hoàn thiện các qui định này cũng không thể giải quyết được toàn bộ các vấn đề về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng kinh tế, thương mại. Nên chăng, cần thiết phải ban hành “Luật về các giao dịch bảo đảm” để điều chỉnh một cách thống nhất, toàn diện các vấn đề liên quan đến bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, kinh tế trên cơ sở của Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm.