1. Cơ sở lý luận

Luật thương mại năm 2005 quy định về cá nhân, tổ chức hoạt động có liên quan đến thương mại và được quy định cụ thể tại Điều 4, nghị định 39/2007/NĐ_CP. Các cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo pháp luật về thương mại áp dụng đối với thương nhân.

2. Đánh giá tình hình thực hiện theo Luật Thương mại

Tính minh bạch:

Theo quy định tại Điều 4 nghị định số 39/2007/NĐ-Cp không rõ ràng, theo quy định này thì có thể hiểu cá nhân hoạt động thương mại chỉ tuân theo những quy định pháp luật được áp dụng đối với thương nhân. Những qy định nào của pháp luật thương mại được áp dụng đối với thương nhân. Điều đó cho thấy, việc quy định như điều 4 là không phù hợp ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại.

Khoản 1, Điều 3 Nghị định số 39 giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại chưa rõ ràng, có sự trùng lặp không cần thiết gây khó hiểu.

Theo quy định tại Điều 8, nghị định số 39/2007 quy định về quản lý cá nhân hoạt động thương mại còn nhiều bất cập trong phương thức quản lý, thu phí, lệ phí mà pháp luật quy định đối với cá nhân hoạt động thương mại thông qua sổ theo dõi. Việc thu phí, lệ phí trên thực tế và sổ sách không khớp với nhau vì  số lượng cá nhân hoạt động thương mại luôn biến động, thay đổi do việc hình thành không phải thông qua bất cứ thủ tục nào. Mặt khác, cơ quan quản lý không thể tiến hành kiểm tra liên tục để thống kê số lượng cá nhân hoạt động thương mại và số phí, lệ phí điều này dễ dẫn đến tình trạng tham nhũng, sách nhiễu của các bộ đối với người tham gia hoạt động thương mại, ảnh hưởng không nhỏ đến tự do kinh doanh của thương nhân.

Một số vấn đề nữa cần thật sự lưu tâm là với phương thức quản lý còn nhiều điểm bất cập như trên thì với những cá nhân hoạt động thương mại muốn được chuyên tâm kinh doanh, thực hiện nghĩa vụ đóng phí, lệ phí với nhà nước nhưng lại bị người có thẩm quyền quản lý không chịu ghi họ vào sổ theo dõi thì cũng khó bị phát hiện những nhiễu, ảnh hưởng đến hoạt động tự do kinh doanh.

Tính hợp lý: Việc quy định cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện không hợp lý và không khả thi. Theo quy định tại Khoản 2, Điều 5, Nghị định số 39 cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hóa có điều kiện đòi hỏi chủ thể kinh doanh phải đáp ứng những điều kiện nghiêm ngặt được quy định tại Điều 7 nghị định số 59/2006. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 3, Nghị định 39 các cá nhân kinh doanh thường là những chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, không phải đăng kyskinh doanh, tiềm lực kinh tế cũng như trình độ chuyên môn không cao nên nếu để cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc doanh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện sẽ khó xác định trách nhiệm của chủ thể kinh doanh và bảo đảm quyền lợi của người tiêu dùng, không phù hợp với sự phát triển bền vững.

Việc quy định về phạm vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ kinh doanh của cá nhân hoạt động kinh doanh thương mại không theo hình thức kinh doanh lưu động và kinh doanh cố định tại Điều 5, Nghị định số 39/2007 mà quy định chung cho cả hai hình thức này. Trên thực tế, cá nhân hoạt động thương mại hoạt động dưới hai hình thức lư động và cố định nên trường hợp cá nhân kinh doanh lưu động, không có địa điểm cố định thì việc xác định trách nhiệm của cá nhân kinh doanh trong vệ sinh an toàn thực phẩm, trong phòng cháy chữa cháy là rất khó, điều này không phù hợp với sự phát triển bền vững.

Đối với các quy định về địa điểm kinh doanh được qy định tại Khoản 1, Điều 6, Nghị định 39/0227 nghiêm cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở một số địa điểm như di tích lịch sử, văn hóa đã được xếp hạng, bệnh viện, cơ sở tôn giáo, tín ngưỡng nhằm đảm bảo sự tôn nghiên trang trọng và an ninh trật tự của một số địa điểm. Song đối với một số mặt hàng như hương, hoa, dịch vụ như nhiếp ảnh, hướng dẫn du lịch….  trong khi đó cá nhân hoạt động thương mại đem lại, nếu được quản lý theo các điều kiện của pháp luật và quy định cấm sẽ vi phạm quyền tự do kinh doanh của cá nhân, làm hạn chế sự phát triểm của một số ngành dịch vụ. Bên cạnh đó còn làm ảnh hưởng đến lợi ích của những du khách thăm quan các địa điểm này.

Tại khoản 1, Điều 8 Nghị định 39/2007 nêu rõ trách nhiệm của Ủy ban nhân dân xã trong việc quản lý cá nhân hoạt động thương mại là phải lập sổ theo dõi về tình hình hoạt động thương mại của họ. Như vậy, đối tượng này cũng có một cơ chế quản lý, tuy nhiên, họ lại không được đăng ký kinh doanh, điều này đã cản trở quyền được tự do kinh doanh của thương nhân hoạt động thương mại.

Tại Khoản 1, Điều 8 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP nêu rõ trách nhiệm của Ủy ban nhân dân xã trong việc quản lý cá nhân hoạt động thương mại là phải lập sổ theo dõi về tình hình hoạt động thương mại của họ. Như vậy, đối tượng này cũng có một cơ chế quản lý, tuy nhiên, họ lại không được đăng ký kinh doanh. Rõ ràng điều này đã cản trở quyền được tự do kinh doanh của thương nhân hoạt động thương mại.

Tính thống nhất: việc cho phép các cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, tuy nhiên theo quy định tại Điểm b, Khoản 1, Điều 7 Nghị định 59/2006 để đáp ứng điều kiện kinh doanh hàng hóa dịch vụ kinh doanh có điều kiện thì chủ thể kinh doanh phải là thương nhân theo quy định của Luật thương mại. Ở đây có sự mâu thuẫn giữa khoản 2, Điều 5, Nghị định 39/2007 và Điểm b, khoản 1, Điều 7 Nghị định 59/2006.

Tính khả thi:pháp luật thương mại quy định cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, tuy nhiên sẽ khó có thể thực hiện được trên thực tế vì để kinh doanh được hàng hóa, dịch vụ thuộc doanh mục có điều kiện chủ thể kinh doanh phải đáp ứng được rất nhiều điều kiện như: cơ sở kinh doanh phải bảo đảm các yêu cầu kỹ thuật, trang thiết bị, cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng hóa, nhân việc trực tiếp thực hiện dịch vụ bảo đảm các yêu cầu về trình độ nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệp nghề nghiệp và sức khỏe theo quy định của pháp luật…v.v.v… Trong khi đó, cá cá nhân hoạt động thương mại thường là các chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, sẽ rất khó để họ có thể đáp ứng được tất cả những điều kiện pháp luật quy định trên thực tế. Do đó nghị định trao quyền cho cá nhân hoạt động thương mại khó thực hiện được quyền kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa có điều kiện.

Đối với công tác quản lý cá nhân hoạt động kinh doanh thương mại tại Khoản 1, Điều 8 thiếu tính khả thi do số lượng cá nhân hoạt động thương mại rất dễ có sự biến động, việc thu phí, lệ phí cũng chỉ có thể tiến hành dễ dàng ở những địa điểm tập trung như chợ và những cá nhân kinh doanh cố định. Đối với những cá nhân kinh doanh lưu động thì ngay cả việc kiểm soát họ cũng rất khó khăn, chưa kể đến việc thu phí và lệ phí. Để các quy định của hoạt động trên mang tính khả thi cao đòi hỏi lực lượng cán bộ, nhân viên hùng hậu mới có thể đảm đương được. Trong khi đó, cá bộ quản lý thị trường cấp xã đang rất mỏng, phương thức quản lý này dường nhưn quá tài đối với cơ quan quản lý.

Đối với công tác quản lý cá nhân hoạt động thương mại luôn có sự biến động về số lượng, việc thu phí và lệ phí cũng chỉ có thể tiến hành dễ dàng ở những địa điểm tập trung như chợ và những cá nhân kinh doanh cố định. Đối với những cá nhân kinh doanh lưu động thì ngay cả việc kiểm soát họ đã rất khó, chưa kể đến việc thu phí và lệ phí. Để hoạt động trên diễn ra trôi chảy đòi hỏi rất nhiều cán bộ, nhân viên đảm nhận công việc này. Trong khi đó, cán bộ quản lý thị trương cấp xã rất mỏng khó đáp ứng được yêu cầu thực tiễn đặt ra.

3. Giải pháp hoàn thiện pháp luật trong chế định thương nhân theo Luật Thương mại năm 2005.

Trên cơ sở những phân tích, đánh giá nêu trên chúng tôi xin kiến nghị một số vấn đề cơ bản đối với chế định thương nhân được quy định trong pháp luật thương mại như sau:

- Sửa đổi các quy định tại Khoản 1, Điều 3, nghị định số 39/2007 theo hướng gộp các khoản giải thích về cá nhân hoạt động kinh doanh lại với nhau và dùng cụm từ có tính bao quát cho cả ba khái niệm đồng thời sẽ tránh được việc trùng lặp không cần thiết.

- Sửa đổi tại Điều 4 nghị định số 39/2007 theo hướng hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại phải tuân theo quy định của Nghị định này, pháp luật về thương mại và pháp luật có liên quan.

- Đối với quy định cho phép cá nhân hoạt động thương mại kinh doanh các loại hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục hàng hóa dịch vụ kinh doanh có điều kiện cần phải được sửa theo hướng đảm bảo cho pháp luật phù hợp với thực tiễn, mang tính khả thi và phù hợp với sự phát triển bền vững nên sửa đổi quy định tại Khoản 2, điều 5, Nghị định 39/2007 trên tinh thần đảm bảo sự nhất quán với quy định tại Điểm b, Khoản 1, Điều 7 Nghị định số 59/2006.

Đối với quy định về phạm vi kinh doanh hoàng hóa dịch vụ của cá nhân hoạt động thương mại không theo hình thức kinh doanh lưu động và kinh doanh cố định. Đồng thời cần quy định cụ thể về trách nhiệm bảo đảm vệ sinh an toàn thực phẩm cũng như phòng cháy chữa cháy của cá nhân kinh doanh trong cả trường hợp kinh doanh lưu động và cố định.

Về địa điểm kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại có sự bất hợp lý và không có tính khả thi nên cần phải thừa nhận rằng việc cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở một số địa điểm như di tích lịch sử, văn hóa đã được xếp hạng, bệnh viện ..v.v…có phần bất hợp lý, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân, hạn chế sự phát triển của một số dịch vụ cũng như lợi ích của du khách thăm quan. Tuy nhiên, việc bảo đảm tính chất tôn nghiêm trang trọng ở những địa điểm này cũng rất cần thiết nên cần có sự sửa đổi quy định trên theo hướng có lợi cho các bên trong quan hệ thương mại cũng như tính chất trang nghiêm ở các địa điểm trên.

Cần bỏ quy định cấm cá nhân thực hiện hoạt động thương mại tại đó và quy định cụ thể việc thực hiện hoạt động thương mại bên cạnh các khu di tích lịch sử văn hóa, bệnh viện, cơ sở tín ngưỡng, v.v.v…theo các quy định của từng địa phương. Đồng thời, cần giao trách nhiệm cho cơ quan quản lý địa phương (cơ quan có trách nhiệm quản lý trực tiếp các địa điểm) căn cứ vào điều kiện, hoàn cảnh của mỗi địa điểm mà quy định nội quy hay quy chế thực hiện các hoạt động thương mại tại các địa điểm này. Bên cạnh đó, việc yêu cầu các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động thương mại ở các địa điểm trên đăng ký hoạt động với các cơ quan quản lý cũng rất cần thiết, giúp cho việc quản lý, giám sát hoạt động của chủ thể này thuận tiện hơn, đảm bảo an ninh trật tự cũng như tính trang nghiêm tại những địa điểm này.

Việc quản lý đối với các cá nhân hoạt động thương mại có địa điểm kinh doanh không cố định rất khó thực hiện nếu cố gắng tập trung quản lý những đối tượng này cũng khiến chất lượng quản lý các cá nhân hoạt động thương mại có địa điểm cố định không được bảo đảm. Bên cạnh đó, những cá nhân hoạt động thương mại nhỏ lẻ thường thì việc kinh doanh của họ cũng không mấy thuận lợi, quy mô thường nhỏ. Do đó, cần thiết phải có quy chế quản lý các cá nhân hoạt động thương mại theo hướng:

- Đối với cá nhân hoạt động thương mại không có địa điểm cố định thay vì quy định phải thống kê và thu phí đối với cả những đối tượng này thì nên quy định những chủ thể này phải chủ động đăng ký với Ủy ban nhân dân xã phường nơi thường xuyên hoạt động thương mại cam kết tuân thủ các quy định của pháp luật trong hoạt động kinh doanh của mình. Trên cơ sở đó Ủy ban nhân dân xã phường sẽ miễn cho họ bản thân và gia đình. Đồng thời, giao cho Ủy ban nhân xã phường có trách nhiệm giám sát hoạt động của các cá nhân này theo đăng ký và cam kết của họ.